L’Ordre de la CIJ dans l’affaire Afrique du Sud c. Israël – EJIL : Parlez !

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Un voile de mécontentement enveloppe l’ordonnance de la CIJ du 26 janvier. La Cour a déçu ceux qui considèrent que la décision à première vue de la violation de la convention sur le génocide aurait dû logiquement impliquer la mesure plus radicale de cessation des actions militaires, comme dans le cas de la Ukraine c. Russie cas; ils ont présenté la partie opérationnelle de l’arrêt comme un compromis politique, voire comme un acte de lâcheté judiciaire. À l’inverse, ceux qui considéraient comme un blasphème le fait d’échanger une action de légitime défense contre un génocide ont déclaré de manière décevante que la Cour avait admis la plausibilité « d’au moins certains des droits revendiqués par l’Afrique du Sud », notamment des actes de génocide (paragraphe 54). Alors, où est la vérité ?

Dur à dire. Les techniques du droit international sont, peut-être comme toutes les techniques des sciences sociales, très imprécises. Après tout, le principe d’incertitude imprègne également la physique moderne après la démonstration proposée par Werner Heisenberg en 1927.

Étant définitivement inutile dans la recherche de la vérité, mon argument – ​​un point évident, peut-être – est que le dispositif de l’arrêt, à première vue, semble être incohérent avec les motifs. Cela peut être dû, au moins en partie, au régime juridique très controversé du génocide : un crime qui peut être commis par des individus, des États ou les deux ; qui recoupe dans sa partie matérielle d’autres crimes internationaux tout aussi odieux, mais de nature différente ; dont la particularité est un élément mental notoirement difficile à déterminer pour un État. Tous ces éléments convergent, à mon sens, vers la conclusion selon laquelle les motifs avancés par la Cour sont plus importants que les mesures qu’elle a prises ou s’est abstenue de prendre.

Permettez-moi d’expliquer pourquoi les mesures conservatoires prononcées par la Cour posent problème. Les deux premières mesures concernent l’ordre donné à Israël de prévenir les actes de génocide en vertu de l’art. II de la Convention sur le génocide, et empêcher les mêmes actes génocidaires commis par ses militaires. On ignore la raison qui a conduit la Cour à ordonner des mesures distinctes pour les mêmes comportements. Qui d’autre peut commettre ces actes génocidaires si ce n’est ses militaires ? Et si son armée commet des actes de génocide qu’Israël a le devoir de prévenir, à qui d’autre ces actes pourraient-ils être attribués dans les relations interétatiques, sinon à l’État d’Israël ?

Des questions analogues sont soulevées par l’obligation imposée à Israël de prévenir et de punir le crime d’incitation à commettre des actes de génocide. Les incitations évoquées par la Cour provenaient du président israélien et de deux ministres du cabinet israélien. Au moins, le Président est un organe qui, en raison de son importance politique, est généralement inclus dans le conseil d’administration. troïka, à savoir les trois organes qui, individuellement, ont le pouvoir de mener une guerre d’agression. À qui doit-on attribuer, dans les relations interétatiques, l’incitation à commettre le génocide de la part de ces personnes, sinon à leur État ?

En outre, une autre mesure concerne l’obligation d’Israël de fournir une aide humanitaire pour remédier aux conditions de vie défavorables auxquelles sont confrontés les Palestiniens à Gaza. Cette mesure semble supposer que ces « conditions défavorables » ont été causées par des actes de génocide, sinon elles ne relèveraient pas de la compétence de la Cour. Et qui d’autre aurait pu créer ces conditions défavorables si ce n’est Israël ?

Dans l’ensemble, les clauses opérationnelles semblent présumer que la violation plausible des obligations découlant de la convention sur le génocide doit être attribuée à Israël et à la guerre menée par cet État. Si tel était le cas, il serait difficile d’expliquer pourquoi la Cour n’a pas ordonné à Israël de cesser les actions militaires qui sont à l’origine de ces actes génocidaires plausibles.

Toutefois, la lecture des motifs ne confirme pas cette hypothèse. Cela semble plutôt le réfuter. Curieusement, après avoir décrit la dure situation de la population palestinienne, les bombardements aveugles (paras 47, 49, 73), les déplacements forcés de la population (para 49) privée des moyens de subsistance essentiels, soumise chaque jour à l’éventail des la famine et la famine (para 47), la destruction de maisons, d’écoles, d’installations médicales et d’autres infrastructures vitales (para 80), et après avoir relié ces situations aux actes génocidaires plausibles, la Cour n’a pas tiré ce qui pourrait apparaître comme la conséquence logique, à savoir attribuer cette situation à l’État d’Israël.

Cette impression ressort également du paragraphe 54, centre de gravité de l’Ordre. Dans ce paragraphe, la Cour a déterminé que « les faits et circonstances mentionnés ci-dessus sont suffisants pour conclure qu’au moins certains des droits revendiqués par l’Afrique du Sud et pour lesquels elle demande une protection sont plausibles ». Il a en outre souligné que « c)est le cas en ce qui concerne le droit des Palestiniens de Gaza d’être protégés contre les actes de génocide et les actes interdits connexes identifiés à l’article III, et le droit de l’Afrique du Sud de demander le respect par Israël des les obligations de ce dernier au titre de la Convention ». Curieusement, la Cour a identifié le droit à être protégé et les titulaires de ces droits, à savoir « les Palestiniens de Gaza » et le demandeur, à savoir l’Afrique du Sud. Cependant, il n’a pas réussi à identifier les entités qui mettaient en danger ces droits.

L’explication la plus simple, peut-être la plus simpliste, est que l’Ordre est le résultat d’un compromis entre les juges, qui a rendu possible la quasi-unanimité. Mais il existe d’autres explications possibles. En particulier, la Cour ne semble pas pleinement convaincue que les actes génocidaires plausibles devraient être automatiquement attribués à Israël.

Afin de transformer ces actes génocidaires potentiels en génocide, la Convention requiert, c’est bien connu, une intention spécifique (dolus spécialis). On sait également que prouver l’intention spécifique est un exercice difficile. Mais il est peut-être plus difficile de le prouver pour les Etats que pour les individus. Si difficile que la Cour a décidé, dans l’affaire Gambie c. Myanmar, de ne pas le déterminer au stade préliminaire des mesures conservatoires. Et dans la seule affaire concernant un différend interétatique sur la convention sur le génocide qui ait atteint le stade du fond (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro, tranchée le 26 février 2007), cette difficulté a également joué un rôle important dans la décision finale de le tribunal.

Dans cette affaire, la difficulté était accentuée par le fait que le comportement des individus qui avaient matériellement commis les actes de génocide ne pouvait être imputé à l’État défendeur. Mais la difficulté persiste même si le comportement génocidaire d’individus peut être imputé à l’État, notamment si ces individus sont des organes de l’État. C’est précisément le cas d’Israël et de ses soldats sur le terrain.

En vertu du droit international de la responsabilité de l’État, tel que codifié par l’ASR, le « comportement » d’un organe est automatiquement attribué à son État. Mais est-on sûr que l’attribution du comportement d’un organe à son État suffit à attribuer des actes de génocide à l’État ? Or, l’attribution à l’État nécessite la démonstration que l’intention spécifique doit-il être transféré comme un élément indépendant du comportement ?

Dans l’arrêt Génocide de 2007, il est encore une fois bien connu que la CIJ a consacré une grande place au lien qui doit exister entre un État et des individus qui ne peuvent pas être qualifiés d’organe aux fins d’attribuer leur comportement à cet État. On pourrait supposer que la prémisse inhérente à cette enquête était que l’intention spécifique est automatiquement transférée avec le comportement génocidaire. Dans la plupart des cas, c’est certainement le cas, mais on ne peut pas le supposer à la légère.

Ce n’est pas, ou pas seulement, une question de preuve. La vraie difficulté réside dans la diversité ontologique des intentions spécifiques respectivement possédées par les individus et par un État. Des organes individuels, lorsqu’ils commettent des actes de génocide, pourraient croire qu’en agissant ainsi, ils contribuent à la destruction d’un groupe protégé. L’intention spécifique d’un État est différente. Les actes génocidaires doivent être commis dans un cadre organisé de conduites visant à détruire un groupe protecteur. La CIJ pourrait être consciente de cette différence (voir paragraphes 371, 373 et 376 de l’arrêt de la Cour dans l’affaire de la Convention sur le génocide).

Ces difficultés sont probablement dues à la conception originale du génocide comme crime individuel. Cela peut expliquer pourquoi cette question est restée longtemps sous surveillance. La multiplication des litiges interétatiques sur le fondement de la clause juridictionnelle consacrée à l’art. Le IX de la Convention a fait ressortir ce problème. Ce n’est pourtant pas un hasard si dans ces litiges, la CIJ a constaté, définitivement ou provisoirement, la violation du devoir de prévenir le génocide, violation qui ne semble pas nécessiter d’intention spécifique.

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Author: Maurice GLAIN