Les économies avancées, et en particulier la Chine et les États-Unis, se lancent dans une nouvelle course aux armements technologiques. La Chine essaie de rattraper technologiquement les États-Unis et ces derniers font tout ce qu’ils peuvent pour empêcher que cela ne se produise. Elle perçoit les avancées technologiques chinoises comme une menace pour sa sécurité nationale. Les mécanismes de contrôle des investissements sortants sont le dernier outil développé pour empêcher que cette menace ne se matérialise. Pourtant, ils se trouvent dans un vide dans le droit économique international, non réglementés par les règles du commerce international et des investissements.
- L’émergence de mécanismes de filtrage des investissements sortants
Une façon pour la Chine et d’autres pays de rattraper leur retard technologique est d’obtenir de l’étranger des technologies qui peuvent être copiées et développées davantage. Ces technologies peuvent être acquises d’au moins trois manières : en important la technologie de l’étranger, en investissant à l’étranger pour acquérir une entreprise possédant la technologie et en investissant à l’étranger auprès d’une entreprise possédant la technologie qui la partage ensuite avec une entité locale. Les investissements entrants peuvent également aider l’État hôte à rattraper son retard technologique si l’investisseur finance une entreprise locale qui développe une nouvelle technologie.
Depuis le premier mandat du président américain Trump, une série de politiques restrictives ont été déployées aux États-Unis pour empêcher l’acquisition de technologies par des entités étrangères. Par exemple, des droits de douane au titre de l’article 301 ont été imposés sur une longue liste de produits chinois au motif que la Chine « forçait » le transfert de technologie et des interdictions ont été adoptées sur la fourniture de technologie américaine aux entreprises chinoises de haute technologie, telles que Huawei, etc. à l’époque, les principaux catalyseurs de la guerre commerciale entre les États-Unis et la Chine. Plus récemment, pour empêcher les pays d’obtenir des technologies par l’importation, les États-Unis et leurs alliés ont étendu leur régime de contrôle des exportations au-delà des articles militaires aux semi-conducteurs, à l’informatique quantique et à d’autres technologies sélectionnées. Pour faire face au risque d’investissement chinois dans des entreprises locales possédant de telles technologies, les États-Unis et de nombreuses autres économies avancées ont également renforcé leurs mécanismes de contrôle des investissements entrants.
Des mécanismes visant à restreindre les investissements étrangers des États-Unis et de leurs alliés vers la Chine sont actuellement développés pour compléter ces mesures afin d’empêcher le transfert de technologies avancées. Il s’agit de développements relativement nouveaux. L’idée de contrôler les investissements à l’étranger pour éviter les fuites technologiques a attiré l’attention lorsque le président Biden a publié un décret sur la question le 9 août 2023. Le décret ordonne au gouvernement d’établir un programme pour interdire ou exiger la notification de certains types d’investissements. investissements à l’étranger dans certaines entités situées ou liées à la Chine et impliquées dans les semi-conducteurs, les technologies de l’information quantique et l’intelligence artificielle. Cette ordonnance faisait suite à une déclaration des dirigeants du G7 plus tôt en 2023 soulignant la nécessité de ce type de mécanisme.
Le 28 octobre 2024, le Département du Trésor américain a publié les règles définitives pour mettre en œuvre le décret du 9 août 2023. À compter du 2 janvier 2025, ces règles interdisent ou exigent la notification de certains investissements américains dans des personnes étrangères couvertes impliquées. dans les semi-conducteurs, les technologies de l’information quantique et l’intelligence artificielle. La définition des « personnes étrangères couvertes » englobe non seulement les entités chinoises et les citoyens ou résidents permanents d’un pays concerné (y compris les doubles nationaux avec un pays non américain), mais également les filiales d’entreprises chinoises, certains investisseurs non chinois dans des entreprises chinoises. , et certaines entreprises non chinoises qui tirent 50 % ou plus de leurs revenus de la Chine ou engagent 50 % ou plus de leurs dépenses en Chine.
Ce n’est pas le seul mécanisme de ce type en place. Un mécanisme de contrôle des investissements sortants est en place depuis plus d’une décennie en Corée du Sud. Le gouvernement coréen peut bloquer l’expansion à l’étranger d’entreprises opérant dans certaines technologies avancées. Le Japon exige également la notification préalable des investissements à l’étranger dans quelques secteurs, comme la production d’armes. La Chine elle-même a également maintenu un système rigoureux pour contrôler les investissements à l’étranger, y compris les investissements susceptibles de conduire à l’exportation de technologies interdites.
En 2024, l’UE a également publié un Livre blanc sur les investissements à l’étranger, reconnaissant que certaines technologies et savoir-faire sensibles pourraient se retrouver entre de mauvaises mains lors d’opérations d’investissement à l’étranger, dans la mesure où ces transactions ne sont actuellement pas soumises à des mécanismes de contrôle des exportations. Notant la nouveauté de cette question, l’UE n’a toutefois pris aucune mesure pour l’instant, se contentant de se lancer dans un programme visant à évaluer quels types d’investissements dans certaines technologies critiques sont réalisés en provenance de l’UE et si ces investissements peuvent effectivement mettre la sécurité de l’UE en danger. risque afin de développer un éventuel mécanisme à l’avenir.
Même si les mécanismes de contrôle des flux sortants sont encore en cours d’élaboration, ils pourraient se développer rapidement à mesure que les tensions géopolitiques continuent de s’intensifier. Par exemple, la demande croissante de transferts de technologie des entreprises chinoises par d’autres économies avancées, comme l’UE, donnera à la Chine plus de poids si elle souhaite s’appuyer sur son propre mécanisme existant.
- Vide en droit économique international
Contrairement aux restrictions sur les exportations de biens, le contrôle des investissements à l’étranger n’est actuellement pas soumis à la réglementation internationale. Dans le contexte du commerce des marchandises, il est un principe établi dans les Accords de l’OMC et d’autres accords commerciaux selon lequel aucune restriction à l’importation et à l’exportation de marchandises ne doit être maintenue à moins qu’elle ne puisse être justifiée au titre des exceptions autorisées prévues dans ces accords.
Il existe un nombre important de réglementations internationales sur les restrictions aux investissements entrants. Plus précisément, dans le cadre des engagements pris pour le mode 3 (c’est-à-dire la présence commerciale – ou dans le jargon du droit non commercial : investissement – l’un des 4 modes de fourniture réglementés par l’AGCS), l’Accord général sur le commerce des services (AGCS) de l’OMC réglemente les restrictions sur les investissements entrants par le biais de ses obligations en matière de nation la plus favorisée, de traitement national et d’accès au marché. Ces obligations sont encore élargies pour couvrir davantage de secteurs économiques grâce aux chapitres sur l’investissement dans les accords de libre-échange. En outre, les traités bilatéraux d’investissement prévoient des réglementations sur les investissements établis (et parfois pendant la phase d’investissement) sous la forme d’une protection contre l’expropriation, du traitement national, etc.
En revanche, aucune règle similaire n’existe actuellement dans le cadre des traités commerciaux ou d’investissement pour réglementer les investissements à l’étranger. Les obligations de la nation la plus favorisée, du traitement national et de l’accès aux marchés prévues par l’AGCS et les accords de libre-échange s’appliquent uniquement aux mesures affectant les investissements dans l’État qui impose les mesures, et non aux investissements de cet État dans d’autres pays. De même, les traités bilatéraux d’investissement ne traitent que de la protection des investissements existants et, dans certains cas, de l’accès au marché pour les investissements entrants. Ces accords restent muets lorsqu’il s’agit d’investissements à l’étranger.
Le récent accord de partenariat commercial et économique entre l’Association européenne de libre-échange («AELE« ) Les États-Unis et l’Inde constituent peut-être la toute première tentative visant à imposer des règles sur les investissements à l’étranger. L’article 7.1 de l’accord prévoit que les États de l’AELE visent à accroître leurs investissements en Inde de 100 milliards de dollars sur 15 ans. Pour atteindre ce résultat, les États de l’AELE ont l’obligation de promouvoir les investissements en Inde et de coopérer avec l’Inde, conformément aux articles 7.2 et 7.3. Toutefois, de telles obligations n’empêchent pas les États d’origine de limiter les investissements à l’étranger, à condition que les obligations spécifiques contenues dans ces dispositions soient respectées.
L’accent mis par le droit international de l’investissement sur les investissements entrants peut être attribué en partie au fait que pendant des décennies, les gouvernements ont donné la priorité à l’amélioration de l’accès aux marchés et à la protection des investissements dans les États d’accueil. En conséquence, le droit international des investissements cible les mesures prises par les États hôtes pour un meilleur accès au marché et une meilleure protection des investissements étrangers, plutôt que les mesures que les États peuvent mettre en place pour restreindre les investissements à l’étranger vers des pays tiers.
Pourtant, les investissements entrants, en particulier dans les pays en développement, constituent un important catalyseur du développement. Cela crée des emplois, génère des recettes fiscales, facilite le développement technologique, etc. En effet, les transferts de technologie via les investissements entrants jouent un rôle clé en aidant ces pays à s’industrialiser.
Alors que les mécanismes de contrôle des investissements sortants continuent de se multiplier et d’avoir un impact négatif sur les investissements étrangers, la demande de surveillance de ces mesures devrait croître. Plus largement, la prolifération des mesures prises par les États d’origine pour restreindre les investissements à l’étranger nécessite de repenser le droit international des investissements et appelle à entamer des discussions pour élaborer des règles visant à combler le vide du droit économique international.
