Le 1er décembre 2022, le Tribunal en la Panamericana Television SA (ci-après, « Pantel » ou « Demandeur ») v. La République du Pérou (ci-après, « Pérou » ou « Défendeur ») cas a décerné son prix finaldans lequel non seulement elle a rejeté le bien-fondé des prétentions de Pantel, mais elle a également rejeté, entre autres, l’objection ratione materiae formulé par le Pérou, sur la base des articles 2, 3, 6 et 9 (7) de l’Accord entre la Confédération suisse et la République du Pérou sur la promotion et la protection réciproque des investissements (ci-après, « Traité »). Le présent article présente brièvement le contexte de l’affaire et l’objection entourant l’illégalité de l’investissement.
Arrière-plan
Panamericana Televisión a été fondée en 1958 par les familles Lindley et Delgado, devenant ainsi l’une des chaînes de télévision péruviennes les plus performantes et rassemblant certaines des audiences les plus élevées entre les années 1990 et le début des années 2000. L’administration des familles fondatrices a pris fin lorsque M. Genaro Delgado Parker a démissionné du poste de président exécutif du Grupo Pantel, ce qui a conduit à la nomination de M. Ernesto Schütz Landázuri (« M. Schütz »). Après avoir acquis un contrôle majoritaire indirect sur l’entreprise, M. Schütz est apparu dans une fuite vidéo d’actes de corruption (connue sous le nom de fuite « Vladivideos », l’un des scandales de corruption les plus tristement célèbres de l’histoire du Pérou). En résumé, M. Schütz a reçu de nombreuses liasses d’argent de Vladimiro Montesinos – chef des services de renseignement péruviens et conseiller présidentiel d’Alberto Fujimori – lors d’une réunion clandestine, lui demandant de l’aider dans le procès initié par M. Delgado Parker.
De tels événements ont motivé l’ouverture d’une procédure pénale contre M. Schütz au Pérou pour délits d’association illicite en vue de commettre un délit et de spéculation au détriment de l’État. En conséquence, il a réussi à transférer le contrôle de Pantel à ses enfants, M. Ernest Schütz Freundt, Mme Lorena Schütz Freundt et Mme Katerine Schütz Dalmau (les « frères et sœurs Schütz »). Immédiatement après, M. Schütz a échappé à la justice péruvienne en s’envolant, via le Chili, vers l’Argentine, puis vers la Suisse. Le Pérou a ensuite délégué la poursuite des accusations criminelles portées contre M. Schütz aux tribunaux suisses, qui ont finalement déclaré ces accusations non punissables en vertu de la législation suisse.
Parallèlement aux événements décrits ci-dessus, M. Delgado Parker a intenté une action en justice au Pérou contre, entre autres, Grupo Pantel, Pantel, M. Schütz Landázuri et les frères et sœurs Schütz, demandant des mesures provisoires concernant l’administration de la chaîne. Les mesures provisoires demandées comprenaient la nomination en tant qu’administrateur et la nullité de certains actes liés à la corruption des actionnaires de Pantel. Une partie des mesures provisoires ayant été accordées, M. Parker est devenu l’administrateur de Pantel, mais sa gestion a détérioré la stabilité financière de Pantel, entraînant l’incapacité de l’entreprise à payer ses impôts et autres obligations.
En conséquence, de nombreuses poursuites pour dettes ont suivi, dont une intentée par le ministère de l’Économie et des Finances (« MEF ») qui a obligé la chaîne à payer des échéances de prêt considérables (qui n’est toujours pas en mesure de payer à ce jour). Il a créé un effet domino préjudiciable qui a conduit Pantel à déposer une procédure de faillite conservatoire devant l’Institut national pour la défense de la concurrence et pour la protection de la propriété intellectuelle (« INDECOPI »), et dont la responsabilité a été attribuée à l’État péruvien par le Tribunal constitutionnel. du Pérou.
En 2019, Pantel et les frères et sœurs Schütz (« Demandeurs ») ont entamé une procédure d’arbitrage contre le Pérou alléguant des dommages moraux, extra-patrimoniaux et patrimoniaux, en violation des articles 2, 3(1), 3(2) et 4 du Traité. , qui comprenait la violation de :
- le droit international à travers l’expropriation (qui a été « perfectionnée » avec l’octroi des mesures provisoires) ;
- traitement juste et équitable des investissements et des investisseurs, conformément au droit international coutumier (en raison de « l’abus d’autorité » commis par des responsables péruviens, des menaces et de la prise de contrôle illégale subies par Pantel) ;
- Le devoir du Pérou de protéger l’investissement de Pantel (puisque les mesures provisoires accordées ont empêché Pantel de gérer, entretenir, utiliser, jouir, étendre ou vendre un investissement sur le territoire péruvien, refusant spécifiquement à Pantel le droit d’être gouverné par son conseil d’administration et sa direction conformément à lois et réglementations du Pérou); et
- le droit de Pantel au libre paiement des transferts (parce que l’État a dépossédé Pantel de la garantie du libre transfert des dividendes et autres paiements, suspendant son conseil d’administration et sa direction et transférant le contrôle de ses investissements à une administration judiciaire dépourvue d’autorité légale).
Les objections juridictionnelles du Pérou
Depuis le début de l’arbitrage, le Pérou prévoyait qu’il soulèverait quatre objections à la compétence des demandeurs : (i) un ration volontaire objection, concernant le non-respect – présumé – par les deux Demandeurs de certaines conditions d’admissibilité ou de compétence ; (ii) un ratione personae objection relative à la nationalité des demandeurs ; et (iii) un ratione materiae objection, découlant de l’existence alléguée d’actes de corruption.
Dans ce contexte, le Tribunal a décidé de diviser l’arbitrage, abordant d’abord les ration volontaire et ratione personae objections et en rejoignant davantage le ratione materiae objection au fond de la controverse, si l’affaire a survécu à la phase juridictionnelle initiale.
Ainsi, le 11 septembre 2020, le tribunal arbitral a rendu pour la première fois sa sentence sur la compétence.par lequel il a rejeté le ratione personae objection présenté par le Pérou. Toutefois, le tribunal arbitral a partiellement confirmé la demande du défendeur. ration volontaire objection concernant les frères et sœurs Schütz, notamment le fait qu’ils ne se sont pas conformés aux exigences préalables à l’arbitrage, telles que : (i) la tenue de consultations avec le Pérou ; et (ii) en soumettant préalablement leurs réclamations aux tribunaux nationaux péruviens – contrairement à ce qui a été conclu pour Pantel. Par conséquent, l’arbitrage est passé à l’étape suivante avec uniquement Pantel comme demandeur, où le ratione materiae l’objection serait discutée et tranchée.
Le Pérou Ratio materiae Objection concernant l’illégalité de l’investissement
Comme un ratione materiae objection, le Pérou a déclaré que : (i) M. Schütz recevait régulièrement des paiements illégaux de Vladimiro Montesinos pour modifier la ligne éditoriale de Pantel en faveur du régime Fujimori ; (ii) M. Schütz a utilisé cet argent pour injecter des capitaux dans le groupe Pantel et Pantel et, par conséquent, l’investissement de Pantel serait «entachée par ces actes de corruption« ; et (iii) par conséquent, le Tribunal n’avait pas compétence, conformément aux articles 2, 3, 6 et 9(7) du Traité.
Pantel, en revanche, a soutenu que : (i) la corruption alléguée n’avait pas été prouvée ; (ii) M. Schütz a été déclaré innocent par les tribunaux péruviens et devrait bénéficier de chose jugée ; et (iii) en tout état de cause, la norme internationale de corruption ne pourrait être satisfaite que si les conclusions démontraient que la convention d’arbitrage prévue dans le traité était affectée par la corruption, ce qui signifie que la relation arbitrale entre le Pérou et la Suisse était le résultat et la conséquence de la corruption.
Le Tribunal, citant l’affaire World Duty Free c. Kenya Cette affaire a reconnu que la corruption violait l’ordre public international et que si un investissement susceptible de bénéficier d’une protection au titre d’un TBI était réalisé en raison de la corruption, il ne pouvait pas s’attendre à la protection d’un tel traité. Néanmoins, suite à la décision de Tethyan Copper Company Pty Ltd c. Pakistan tribunal, le Tribunal a précisé qu’aucun acte de corruption avéré ne suffirait à exclure un investissement du bénéfice de la protection d’un TBI puisque l’acte de corruption pertinent doit être lié à la prise de décision d’investissement elle-même.
En ce sens, le Tribunal a fondé sa décision sur deux piliers principaux :
D’abordle Tribunal a considéré que les paiements en espèces effectués par M. Montesinos à M. Schütz avaient, à première vuel’apparence d’illégalité, puisque :
- M. Schütz a reçu l’argent sans signer un seul document ;
- Les paiements en argent étaient transportés, cachés dans des bouteilles de vin ; et
- M. Schütz a demandé l’ingérence de Vladimiro Montesinos dans la procédure judiciaire contre M. Delgado.
Même en considérant les paiements en espèces comme « le fruit de l’arbre venimeux » (en raison de leurs prétendues origines illégales), le Tribunal a conclu que, sur la base des éléments de preuve versés au dossier, il n’était pas possible de déterminer que de tels paiements »doit être considéré comme un acte direct de corruption ou que les délits imputés à M. Schütz Landázuri ne concernent pas à proprement parler la corruption d’agents publics.»
Deuxièmele Tribunal a conclu que, compte tenu des éléments de preuve fournis, il était impossible de déterminer si M. Schütz avait utilisé l’argent de Montesinos pour acquérir le contrôle de Pantel ou pour son propre bénéfice.
Ceci étant, même en considérant que les paiements versés à M. Schütz constituaient des actes de corruption, il était toujours impossible de les relier directement à l’investissement réalisé, de sorte que le Tribunal a rejeté la ratione materiae objection soulevée par le Pérou.
Autres cas de corruption dans le cadre de l’arbitrage péruvien
L’affaire d’allégations de corruption Pantel c. Pérou liée à des agents publics péruviens n’était pas la première entendue par un tribunal arbitral international.
Par exemple, dans Empresas Lucchetti, SA et Lucchetti Perú, SA c. Pérou Dans cette affaire, même si les demandeurs n’ont pas soulevé d’objection formelle à la compétence concernant l’illégalité de l’investissement, le Pérou a néanmoins suggéré l’existence de la corruption parmi les faits contestés (que Lucchetti aurait obtenu des décisions de justice en sa faveur grâce à la corruption). Dans cette affaire, le Tribunal n’a pas analysé si les actes de corruption allégués avaient eu lieu, car il a fini par décliner sa compétence sur la base d’un ratione temporis objection.
Une autre affaire plus récente est Bacilio Amorrortu c. Pérou.. Dans cet arbitrage, M. Amorrortu a allégué l’existence de la corruption comme élément de sa demande de traitement juste et équitable. Selon M. Amorrortu, cette protection a été violée par un appel d’offres public truqué préalablement programmé entre le gouvernement au pouvoir et l’un des soumissionnaires, Graña & Montero. Néanmoins, comme dans le cas de Lucchetti, le Tribunal n’a pas analysé l’existence de la corruption et a décliné sa compétence pour d’autres raisons (comme détaillé ici).
Une autre affaire récente dans laquelle le tribunal a analysé l’existence de la corruption est l’affaire Rutas de Lima c. la Municipalidad Metropolitana de Lima., dans lequel la municipalité métropolitaine de Lima affirmait que certains actes et contrats étaient le reflet et la conséquence directe de paiements corrompus versés à des fonctionnaires péruviens. Après un long débat, le tribunal a conclu qu’il y avait :
« pas assez d’éléments pour déclarer la nullité totale ou partielle du Contrat ou de la loi de juin 2016 au motif qu’ils pourraient être affectés par la corruption »« .
Conclusion
L’affaire Pantel c. Pérou, ainsi que les exemples mentionnés ci-dessus, permettent de constater que la corruption continue d’être l’un des principaux problèmes auxquels le Pérou est confronté en tant que pays en développement. Bien qu’il existe une politique internationale claire pour lutter contre la corruption, cela ne signifie pas que les tribunaux arbitraux ont tendance à accepter les objections connexes visant à restreindre les droits d’un investisseur aux protections d’un TBI ou à rendre inefficaces les contrats conclus avec des entités publiques. Au contraire, les affaires Pantel et Rutas de Lima illustrent que les tribunaux arbitraux sont extrêmement prudents lorsqu’ils analysent ces objections.
