À mesure que les États étudient les possibilités de réformer les traités d’investissement et le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), ils peuvent s’appuyer sur un nombre croissant de points de vue fondés sur la manière dont le système fonctionne dans la pratique et sur la manière dont il est vécu par ceux qui sont impliqués ou affectés par les différends en matière d’investissement. Le Tribunalun film documentaire réalisé par Malcolm Rogge en collaboration avec le Columbia Center on Sustainable Investment (CCSI), offre une illustration puissante de la manière dont l’ISDS peut avoir un impact sur les tiers, exacerber les inégalités et renforcer les déséquilibres de pouvoir.
Au printemps 2022, Rogge s’est rendu dans la vallée d’Intag, en Équateur, pour filmer une suite à son documentaire de 2008 sur un différend d’investissement complexe autour d’un projet d’exploitation minière de cuivre. Le nouveau film met en lumière la façon dont les acteurs locaux ont vécu leur exclusion des procédures ISDS. Leurs perspectives fournissent des éclairages distinctifs sur les processus politiques visant à réformer le RDIE, tels que le Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE.
Le Copper Mesa c. Équateur différend
Au centre du nouveau documentaire se trouve une affaire ISDS entre une société minière canadienne et le gouvernement de l’Équateur. La société a acquis les droits d’exploitation du cuivre sur trois sites en Équateur, notamment à Intag, une localité située dans la région nord-ouest du pays. Face à l’opposition locale à l’exploitation minière dans cette région andine écologiquement sensible, l’entreprise a engagé du personnel de sécurité (Copper Mesa Mining Corporation c. La République de l’Équateur, affaire CPA n° 2012-2, sentence du 15 mars 2016, paragraphe 4 179). Alors que l’opposition locale s’intensifiait, en particulier dans la région de Junín, de violentes altercations ont eu lieu, notamment le personnel de sécurité « utilisant des grenades lacrymogènes et tirant avec des armes sur les villageois et les responsables locaux » (ibid., para. 4.265). Certains incidents ont été filmés et inclus dans le documentaire de 2008, qui sera ensuite produit comme preuve dans l’arbitrage RDIE (ibid., paragraphes 4.228, 4.241, 4.249, 4.251, 4.253).
Le gouvernement a finalement mis fin aux concessions et l’entreprise a engagé une procédure RDIE dans le cadre du traité d’investissement entre le Canada et l’Équateur. Le tribunal arbitral a estimé que le gouvernement de l’Équateur avait manqué à ses obligations en matière de protection des investissements et a ordonné au gouvernement de payer des dommages-intérêts. Le tribunal estima que l’Équateur avait traité injustement l’entreprise et avait illégalement exproprié deux des trois concessions. Constatant le rôle de l’entreprise dans le déclenchement du conflit à Junín, le tribunal a décidé de réduire de 30% les dommages liés à cette concession. Sur cette base, le tribunal a accordé à l’entreprise plus de 19 millions de dollars de dommages et intérêts, plus les intérêts (ibid., par. 6.91, 6.97, 6.100, 6.102, 10.7, 10.8, 11.5).
Étant donné que les acteurs locaux ont joué un rôle central dans le conflit, la question est de savoir comment ils se sont comportés dans la procédure ISDS. Cette communauté de producteurs de café et de canne à sucre qui a résisté avec succès à un projet minier a-t-elle joué un rôle dans l’affaire ISDS ? Leurs intérêts ont-ils été protégés et leurs voix entendues ? Ont-ils été informés de l’issue de l’affaire ?
Documenter l’exclusion des acteurs locaux
Le Tribunal met en lumière l’exclusion de la communauté du processus ISDS. À travers des témoignages convaincants et puissants, les participants au documentaire exposent avec lucidité les limites du système RDIE et soulignent la nécessité d’un modèle différent qui rende justice à leurs droits et à la complexité des différends en matière d’investissement.
Dans le film, les habitants de Junín racontent comment trois avocats européens sont venus leur rendre visite. Les avocats ont été embauchés par le gouvernement équatorien pour défendre le pays dans l’affaire ISDS. Ils étaient intéressés par les témoignages des militants, dans l’intention d’utiliser les arguments relatifs aux droits de l’homme dans le cadre de leur défense. Désireux d’aider, trois témoins se sont rendus à Washington DC pour présenter leur témoignage. Cependant, tous les trois se sont retrouvés à attendre des jours et on leur a finalement dit que leur témoignage n’était plus nécessaire.
Les participants notent également que le prix final n’a pas été officiellement traduit en espagnol. De grandes parties du document ont été expurgées – en particulier les sections détaillant les incidents violents. Lorsqu’une résidente locale feuillette le prix dans le film, elle remarque que non seulement les voix de la communauté ont été absentes des débats, mais que la répression qu’elles ont endurée a été effacée des archives. Un autre résident local a déclaré que la réduction de 30 % des dommages et intérêts dus par le gouvernement était une gifle à ceux qui ont vécu eux-mêmes les souffrances.
Implications pour le Groupe de travail III de la CNUDCI
En janvier 2024, le film a été présenté lors d’un événement parallèle lors du 47eème Session du Groupe de travail III de la CNUDCI sur la réforme du RDIE, suivie d’une courte table ronde sur son importance pour le programme de réforme du RDIE. Les thèmes du documentaire sont étroitement liés aux préoccupations concernant la nature asymétrique du RDIE fondé sur des traités et aux appels au « rééquilibrage » des droits et obligations dans le droit international des investissements. Le Groupe de travail III a abordé ces questions dès le début, notamment dans le cadre de ses délibérations sur les « questions transversales ». Le documentaire donne matière à réflexion sur le projet de dispositions sur les questions procédurales et transversales, que le Secrétariat a élaboré pour discussion par le Groupe de travail.
Participation de tiers. Le projet de disposition 18 envisage l’application du Règlement de la CNUDCI sur la transparence, qui comprend amicus curiae Les soumissions comme moyen pour les tiers de contribuer à la procédure. Cependant, au début des discussions du Groupe de travail, plusieurs États et observateurs ont exprimé leurs inquiétudes quant à l’impact plus direct des procédures ISDS sur les droits des tiers, soulignant que le rôle et l’intention de amicus curiae Les soumissions étaient insuffisantes et ne visaient pas à répondre à ces préoccupations. (Enregistrements audio de la 37e Session, après-midi du 1er avril 2019 et matinée du 5 avril 2019.)
Dans la situation décrite dans le documentaire, les habitants de Junín ont un intérêt bien plus direct dans le conflit des investissements que ne le suppose le gouvernement. amicus curiae système. Amicus Les présentations sont principalement conçues pour un organisme d’intérêt public aidant le tribunal avec une contribution informative, plutôt que de fournir un moyen efficace aux tiers de faire valoir leurs propres droits. Par exemple, l’autorisation de déposer une présentation est à la discrétion du tribunal, tout comme la mesure dans laquelle le tribunal en examine le contenu. De même, le dépôt d’un mémoire ne donne pas nécessairement accès aux pièces du dossier et aux audiences.
Certaines pratiques conventionnelles récentes vont plus loin amicus curies arrangement. Par exemple, le chapitre sur la protection des investissements de l’accord-cadre avancé « modernisé » entre l’UE et le Chili établit un droit d’intervention pour « toute personne physique ou morale qui peut établir un intérêt direct et présent dans les circonstances spécifiques du différend ». Cet arrangement est destiné à compléter le amicus curiae système. Si elle est accordée, l’intervention entraîne également le droit d’accéder aux pièces du dossier et de faire une déclaration orale lors des audiences. Cependant, l’intervention « se limite à soutenir, en tout ou en partie, la position juridique de l’une des parties en litige » (article 10.48 de l’accord-cadre avancé Chili-UE, pas encore en vigueur). De telles évolutions offrent des modèles que le groupe de travail pourrait envisager pour garantir que les réformes reflètent au moins les pratiques les plus récentes.
Recours aux recours locaux. Le projet de disposition 6 traite du recours aux recours internes. Il conditionne l’accès au RDIE à la condition que le demandeur tente d’abord de résoudre le différend devant les tribunaux nationaux, au moins pendant un certain temps. Comme l’a souligné un participant au documentaire, les résidents locaux sont plus familiers avec les procédures nationales. D’un autre côté, l’arbitrage investisseur-État est inconnu et inaccessible pour la plupart, et en tout cas géographiquement éloigné des personnes et des lieux concernés par le différend. En outre, les procédures devant les tribunaux nationaux pourraient être plus propices à la prise en compte d’intérêts divers, dans la mesure où la compétence du tribunal ne se limite pas à un instrument juridique particulier centré sur la protection d’un ensemble d’acteurs (investisseurs étrangers).
Faute de contribution et demandes reconventionnelles. Le documentaire met en lumière les questions liées à la responsabilité des entreprises, qui ressortent dans les projets de dispositions sur les demandes reconventionnelles (projet de disposition 11) et sur le calcul des dommages (projet de disposition 23). Par exemple, le projet de disposition 23(3) exige que les tribunaux prennent en compte la faute contributive de l’investisseur et le non-respect des normes relatives aux entreprises et aux droits de l’homme lors de l’évaluation des dommages. Cet arrangement est logique, en termes juridiques ; mais comme le souligne l’intervenant du documentaire commentant l’insuffisance de la réduction de 30 % des dommages, elle n’offre à elle seule qu’une réponse partielle aux compressions des droits qui peuvent survenir dans les différends en matière d’investissement. En ce qui concerne les demandes reconventionnelles, une question qui reste encore à discuter au sein du groupe de travail est celle des arrangements qui pourraient garantir que tout paiement parvienne aux personnes les plus directement affectées.
Arrêt des poursuites. Une question non abordée dans le projet de dispositions concerne les circonstances dans lesquelles les demandes devraient être abandonnées ou reformulées si elles affectent directement les droits de tiers qui ne peuvent pas participer à la procédure.
Conclusion
Le Tribunal s’ajoute aux preuves croissantes des limites et des asymétries de l’ISDS. Un véritable rééquilibrage de ces asymétries nécessiterait des réformes profondes du système international de traités d’investissement et de règlement des différends en matière d’investissement. Bien que ces questions dépassent les attributions du Groupe de travail III de la CNUDCI, il est utile d’adopter une approche globale pour comprendre les problèmes et formuler des réponses politiques, et d’envisager quelles réformes peuvent être avancées dans le cadre du processus de la CNUDCI ; quels autres processus peuvent traiter des questions jugées hors mandat ; et quels liens entre les processus peuvent maximiser l’efficacité.
