Les 6 et 7 mars 2024, des praticiens expérimentés de l’arbitrage international et des différends miniers se sont réunis au Shangri-La de Toronto pour la 2e conférence de l’ITA sur l’arbitrage international dans le secteur minier.. Au début de la conférence, les participants ont été accueillis par Tomasz J. Sikora (Exxon Mobil Corporation), président de l’ITA. Dans son introduction, M. Sikora a noté que l’ITA a reconnu la nature critique de l’industrie minière et que la pratique de l’arbitrage dans ces différends miniers mérite une attention particulière.
De nombreux panels instructifs ont été organisés au cours des deux jours de la conférence. L’un de ces panels était présidé par Liz Snodgrass (Three Crowns LLP) et composé par Guilherme Recena Costa (Corporation Aurifère Barrick), Mohamed Shelbaya (Différends Gaillard Banifatemi Shelbaya) et Lindsey Schmidt (Gibson, Dunn & Crutcher LLP). L’objectif de ce groupe était la détermination d’experts et le règlement accéléré des différends.
D’emblée, il a été souligné que les différends miniers sont souvent compatibles avec l’arbitrage puisque l’objet des différends tend à être techniquement complexe. Ainsi, les parties souhaiteront peut-être sélectionner des décideurs capables de comprendre des questions aussi complexes. Cela a amené le comité à se demander si la création d’un forum où des experts techniques pourraient agir en tant que décideurs pourrait constituer un moyen alternatif de résolution utile et attrayant pour les parties aux différends miniers.
Cet article commencera par un aperçu de la discussion du panel sur le recours à la détermination d’experts dans le cadre de l’arbitrage. Plus précisément, l’utilité de la détermination d’experts dans les litiges miniers sera discutée, y compris certains des avantages et des limites du processus, ainsi que des considérations pour la rédaction de clauses efficaces. Cet article fournira ensuite un aperçu de l’utilisation du règlement accéléré des différends pour les différends miniers, en particulier en quoi il diffère de l’arbitrage d’urgence et comment les parties peuvent se préparer à des arbitrages accélérés.
Décision d’expert pour les arbitrages miniers
Mme Snodgrass a posé une question au comité concernant le moment où les parties à un différend minier pourraient vouloir recourir à la détermination d’experts, par opposition à l’arbitrage traditionnel, pour rechercher une résolution. Mme Schmidt a souligné que l’expertise est une forme alternative de règlement des différends qui offre aux parties la possibilité de soumettre leur différend à un expert de leur choix qui peut rendre une décision exécutoire pour les parties. Bien que cette forme alternative de règlement des différends offre aux parties la possibilité de demander à un expert, plutôt qu’à un tribunal arbitral, de rendre une décision contraignante, une telle décision a souvent une portée limitée. Comme l’a souligné Mme Schmidt, les questions souvent soumises à l’expertise des experts ont tendance à être uniques et sont souvent de nature technique plutôt que juridique.
Mme Schmidt a souligné que le principal avantage de la détermination par expert est qu’elle permet aux parties de demander à un expert de trancher directement ces questions techniques, plutôt que de laisser un tribunal examiner ces questions hautement techniques, ce qui nécessiterait probablement l’aide d’experts. Ainsi, la détermination par des experts permet de trancher certaines questions de manière plus rapide et plus rentable. Un autre avantage de l’expertise est que l’expert n’est pas lié par les exigences procédurales auxquelles les tribunaux sont liés. Cela peut permettre que la question soit entendue beaucoup plus rapidement puisque les experts ne sont pas tenus de tenir des auditions. Il a été noté que la décision peut être fondée sur la propre expertise de l’expert. Ainsi, si les faits liés à la question en litige peuvent être établis à partir de documents et ne sont pas contestés de manière significative, la détermination par un expert peut être une bonne option pour les parties. Il a en outre été noté que les parties qui envisagent cette forme de règlement des différends doivent être conscientes que les décisions rendues par des experts ne sont pas aussi directement exécutoires que le sont les sentences arbitrales. Mme Schmidt a souligné que si la décision de l’expert n’est pas respectée, le recours d’une partie serait une réclamation pour rupture de contrat.
M. Costa a ensuite parlé de la rédaction de clauses d’expertise efficaces. M. Costa a identifié quelques considérations à prendre en compte par les avocats lors de la rédaction de ces clauses afin qu’elles répondent au mieux à leur objectif. La première considération est d’inclure un mécanisme de nomination. M. Costa a suggéré que les avocats et les parties évitent de nommer une personne spécifique dans la clause, car cette personne pourrait ne pas vouloir ou être incapable d’agir si cela lui est demandé. Une autre considération est qu’il devrait y avoir une autorité de nomination dans la clause. Il s’agit d’une considération essentielle, car il devrait y avoir une manière de procéder à l’expertise si la partie adverse refuse de coopérer à la nomination de l’expert. La prochaine considération pour l’avocat est la procédure qui devrait être suivie par l’expert. M. Costa a suggéré qu’il pourrait être utile d’envisager si un expert peut traiter des questions juridiques accessoires qui pourraient survenir dans la mesure où elles sont pertinentes pour la détermination de la question examinée par l’expert. Enfin, M. Costa a souligné que l’exécution devrait également être envisagée puisque le recours d’une partie pour non-respect de la décision d’un expert constitue une réclamation pour rupture de contrat. Par conséquent, les parties souhaiteront peut-être envisager des mécanismes d’application dès la phase de rédaction et se demander si des procédures d’arbitrage accélérées pourraient être utilisées avec la détermination d’experts comme moyen d’obtenir l’application.
M. Shelbaya a ensuite souligné que l’un des avantages de la détermination par des experts est l’expertise que ces décideurs offrent au différend. Cependant, bien qu’il y ait des avantages, M. Shelbaya a identifié que l’un des pièges de cette forme de règlement des différends est le statut de la décision elle-même. Les parties doivent soigneusement réfléchir aux questions que l’expert devra trancher. Les parties doivent veiller à ce que la décision de l’expert n’excède pas sa portée initiale, car cela pourrait affecter le caractère contraignant de la décision. Les parties devront également tenir compte du système juridique applicable, car il existe différentes approches quant aux questions que les experts peuvent examiner, y compris les considérations directes ou accessoires des questions juridiques. M. Shelbaya a souligné que diverses règles institutionnelles tendent à permettre aux experts d’examiner toute question dans le cadre déterminé par les parties. Toutefois, il a été noté que des problèmes pouvaient surgir si les tribunaux des systèmes juridiques nationaux, lors de l’examen d’une décision, n’étaient pas d’accord avec la portée du mandat de l’expert. À titre d’exemple, M. Shelbaya a noté que le système juridique anglais permettrait probablement à un expert de prendre une décision juridique si celle-ci est accessoire à la question technique en cause, à condition que les parties donnent expressément mandat à l’expert que de telles décisions puissent être fait. En revanche, il a été noté que le droit français ne confirmerait jamais une décision dans laquelle un expert se prononcerait sur une question juridique. Cela conduirait à requalifier la décision de l’expert en sentence, qui serait alors soumise aux exigences de reconnaissance des sentences arbitrales, qui ne sont généralement pas respectées par l’expert.
Résolution accélérée des différends dans les arbitrages miniers
Le panel a ensuite réorienté son attention vers la manière dont le règlement accéléré des différends pourrait être utilisé pour les différends miniers. M. Shelbaya a commencé la discussion en distinguant les procédures d’urgence des processus accélérés de règlement des différends. Ce faisant, il a souligné que l’arbitrage d’urgence sert à fournir aux parties des mesures provisoires jusqu’à ce qu’un tribunal puisse être réuni. Ces procédures d’urgence s’avèrent utiles, surtout si une action particulière, telle qu’un forage, doit avoir lieu le plus rapidement possible et qu’une décision est requise immédiatement. Si l’utilité de ces procédures a été soulignée, leurs limites l’ont également été, à savoir que les décisions rendues au moyen des procédures d’urgence sont provisoires et que les parties auront toujours besoin du tribunal pour ordonner une réparation définitive.
M. Costa a ensuite expliqué comment les parties peuvent se préparer au mieux à un arbitrage accéléré. M. Costa a souligné que des efforts supplémentaires pourraient être nécessaires pour préparer le processus accéléré dans un court laps de temps, ce qui nécessitera souvent une coopération entre les avocats internes et externes.
Il a été suggéré que si les procédures accélérées présentent des avantages, il existe également des inconvénients à exiger que le processus d’arbitrage se déroule dans un délai aussi court. Il a également été noté que les parties devraient être conscientes des problèmes potentiels qui pourraient découler de délais aussi raccourcis au stade de la rédaction de leur clause d’arbitrage accéléré afin de garantir qu’en cas de différend, des procédures adéquates seront en place pour garantir une procédure accélérée. peut atteindre son objectif, tant que les parties restent coopératives.
Remarques finales
Dans ses remarques finales, Mme Snodgrass a noté qu’il est encourageant de constater que les partis souhaitent recourir à ces procédures accélérées et que les cadres institutionnels existants sont utiles aux partis, soit adoptés tels qu’ils sont rédigés, soit comme source d’inspiration pour des techniques qui pourraient être utilisées. par les parties confrontées à un différend.
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