Par une belle matinée de Perth, le jeudi 12 octobre 2023, s’est tenue la réunion du panel – « Résoudre les différends sur les grands projets – Leçons tirées des récentes procédures d’arbitrage ». Le panel était animé par Brian Millar de Francis Burt Chambers et généreusement accueilli par Herbert Smith Freehills. Le panel s’est déroulé selon la règle de Chatham House.
Les panélistes comprenaient :
- Charis Tan, associée, Peter et Kim
- Gavin Denton, arbitre et chef des chambres, Arbitration Chambers
- Ben Luscombe, avocat, Francis Burt Chambers
- Nicolas Crouy, responsable des contacts zone APAC, Saipem
- Helen McGahan, conseillère juridique principale, INPEX
- Dawna Wright, directrice générale principale, FTI Consulting
- L’honorable Kenneth Martin KC, Francis Burt Chambers
M. Millar a souhaité la bienvenue à tous les participants et a reconnu le travail formidable accompli par le réseau ACICA pour assurer le succès de la Semaine australienne de l’arbitrage 2023.
M. Millar a noté que ces dernières années ont été marquées par un grand nombre de litiges liés à des projets majeurs de toutes sortes, et que l’expérience apportée par le marché de l’arbitrage de Perth dans ce domaine constitue une source considérable d’avantage concurrentiel potentiel pour le marché de l’arbitrage australien en général.
Le panel a couvert les trois phases d’un projet majeur :
- planification de projet et planification initiale des litiges/contrats ;
- traiter les litiges au fur et à mesure qu’ils surgissent au cours de l’exécution du projet ; et
- les litiges liés à des résultats insatisfaisants vers la fin de la vie d’un projet ou après son achèvement.
Début du projet
Le lancement d’un projet implique souvent la mise en place du véhicule du projet pour profiter des protections disponibles dans le cadre des traités d’investissement bilatéraux et multilatéraux. Du point de vue de l’investisseur, structurer de cette manière signifie tirer parti de ces accords commerciaux et mettre en place l’investissement dès le départ pour garantir qu’en cas de problème, les traités permettent d’intenter une action contre le gouvernement.
Du point de vue de l’État, les dispositions en matière de protection des investissements ont évolué pour inclure des éléments de réciprocité/de sauvegarde. Il s’agit notamment de clauses de refus d’avantages et d’autres clauses qui nécessitent une activité commerciale et une activité économique substantielles.
Le panel a noté qu’il convient de réfléchir et de comprendre sérieusement ce qui est requis pour bénéficier de la protection conventionnelle pour les investissements dans les domaines suivants :
- Structuration du préfinancement : on peut obtenir un crédit moins cher ou des points de réduction sur les coûts d’emprunt en montrant la structuration de l’investissement (aux banques et/ou aux investisseurs internes via un prospectus).
- Soutien pour protéger son investissement : en cas de problème, il sera crucial de s’assurer que des protections sont déjà en place, plutôt que de tenter d’élaborer des protections juridiques supplémentaires une fois qu’un différend est déjà survenu. La rédaction optimale des clauses constitue une partie importante du processus de règlement des différends.
- Diligence raisonnable : cela comprend la vérification des fraudes et des irrégularités avec les conseillers locaux aux niveaux provincial et du district. La fraude est souvent invoquée pour tenter de mettre de côté des investissements ou de contourner les obligations conventionnelles.
- Systèmes : mettre en place des personnes et des processus pour protéger les personnes et les documents impliqués dans le projet.
- Promotion : Expliquez les avantages des investissements issus de traités avec des politiciens, des journalistes et d’autres.
Le panel a approuvé l’utilisation de clauses modèles et a noté qu’il faudrait sérieusement envisager d’inclure un choix explicite de la loi de la convention d’arbitrage.
Les intervenants ont également souligné l’utilité de fixer des délais de remise des prix, après la clôture des soumissions. Cela évite aux arbitres de s’occuper de trop de questions, limite le temps nécessaire au litige et améliore l’efficacité.
Sur le thème de l’efficacité, le panel a préconisé d’amener les clients à donner leur avis sur la procédure d’arbitrage, à un stade précoce. Bien qu’il ne soit pas nécessaire de préciser l’identité des arbitres, il est utile d’identifier les compétences, expériences et qualités susceptibles d’être les plus bénéfiques. Les parties ne devraient pas non plus négliger la possibilité pour les avocats de présenter des observations aux institutions ou aux arbitres sur la personne qui, selon elles, devrait présider, ou de suggérer une procédure de liste. Un panéliste a suggéré que «L’autonomie des partis doit aujourd’hui être lue comme l’autonomie des avocats.« .
Des différends surviennent tout au long du projet
Il est tentant d’ignorer ou de reporter les différends jusqu’après la fin d’un projet ou vers la conclusion d’un projet. Cependant, les problèmes sont souvent plus faciles à résoudre à mesure qu’ils surviennent, un intervenant faisant remarquer que «si tu veux la paix, tu dois te préparer à la guerre« . Cependant, le comité a noté que souvent, une intervention lors d’un projet est perçue comme une ingérence injustifiée.
Dans « Se préparer à la guerre », le panel a suggéré :
- obtenir une analyse externe du contrat proposé, axée sur la limitation de responsabilité ;
- obtenir des conseils juridiques externes francs et clairs pour assister les dirigeants de l’entreprise au fur et à mesure de l’avancement du projet (et contester ces conseils si nécessaire) ;
- traiter les bases; conserver les documents, les organigrammes et les contrats. Se référer au contrat, notamment en ce qui concerne les limitations (telles que les exigences de nomination ou de soulever une question dans les 28 jours) ;
- lorsque des réclamations surviennent, assurez-vous d’y donner suite et de monter le dossier correctement. Incluez les points contractuels et n’ayez pas peur de tout laisser de côté ;
- se concentrer sur les enjeux réellement importants pour l’entreprise. Par exemple, même si la perte d’heures de travail et la spécialisation peuvent être surmontées, les goulots d’étranglement ou les points de défaillance contractuels peuvent ne pas l’être, alors intégrez la redondance et les imprévus dans l’accord ;
- si les choses se sont mal passées sur le projet, et qu’il y a toujours un risque que les choses se passent très mal, parlez-en au porteur de projet. Les propriétaires seront souvent extrêmement flexibles et prêts à aider à résoudre les problèmes de manière créative avant qu’ils ne deviennent insolubles.
- Une fois en arbitrage, efforcez-vous de réduire les domaines en litige le plus tôt possible. Dans la mesure du possible, ces mécanismes peuvent être inclus dans l’accord. Nous espérons donc que le résultat final sera que chaque fois qu’il y aura une audience ou une réunion, les parties seront obligées de progresser ou de réduire les questions en litige ; et enfin,
- En ce qui concerne le temps et le coût – le panel a admis que certains de ces facteurs dépendent de la nature de la bête – très peu de clients se plaindront lorsqu’ils arriveront en tête. Dans la victoire, tout s’oublie !
Sur la dernière question, les panélistes ont reconnu qu’il peut être difficile pour les conseillers juridiques d’entreprise de vendre le temps et le coût des arbitrages. Par conséquent, il peut être avantageux d’avoir un conseiller externe qui comprend les tensions et la communication entre les conseillers juridiques internes, agissant comme un pont entre le client et un facilitateur d’instructions de celui-ci. Le panel a noté que souvent, les conseillers juridiques externes recevaient des instructions vagues plutôt que détaillées de la part du client et, par conséquent, encourageaient les conseillers juridiques internes à reculer et à enquêter plus en profondeur sur ce qui serait réellement nécessaire.
Achèvement du projet et arbitrage post-achèvement
Le panel a commenté d’emblée que dans les cas où des différends surgissent pendant ou après l’achèvement d’un projet, les avocats internes devraient se rappeler qu’ils travaillent sur cette question depuis une période prolongée – ils le savent mieux que les arbitres. .
Par conséquent, les conférences de procédure et de gestion de cas ne devraient pas être utilisées de manière formelle, mais devraient plutôt être dirigées par les avocats pour circonscrire les questions et prendre des décisions délicates sur les informations réellement nécessaires et le moment où elles doivent être fournies. Cela est d’autant plus vrai que le temps et le coût de la découverte sont énormes.
Une suggestion consistait à engager un avocat indépendant pour aider à faire avancer le processus du côté du client, tout en fournissant également des conseils à distance, une défense des droits et des conseils détachés.
Les panélistes ont noté que, d’après leur expérience, la gestion des cas était souvent formelle, les arbitres étant incapables de prendre des décisions difficiles pour faire avancer l’arbitrage et garantir l’efficacité et l’équité procédurale. Cela était généralement dû au fait que de nombreux arbitres ne disposaient pas de suffisamment de temps pour gérer efficacement les affaires. Les décisions à ce stade, notamment en ce qui concerne la communication préalable et la divulgation, affectent la qualité de l’ensemble du processus d’arbitrage et de la sentence.
En revanche, dans les litiges, la plupart des affaires commerciales importantes peuvent comprendre jusqu’à 10 conférences préparatoires à l’audience ou réunions de gestion de cas. Une gestion et des conseils supplémentaires en matière de cas et l’accent mis sur la communication pour garantir que les parties communiquent sont très productifs. À ce sujet, le panel a rappelé aux participants qu’en tant que communauté d’arbitrage, il est toujours crucial d’adopter l’idée d’aider les parties à résoudre le différend de la manière la plus efficace pour elles.
Le comité a conclu en rappelant qu’il faut toujours considérer les questions que les avocats sont appelés à résoudre, puis clarifier les questions auxquelles le tribunal doit répondre afin de lui permettre de faire une intervention appropriée et valable.
Le panel a reçu une standing ovation et Chad Catterwell du centre d’arbitrage Herbert Smith Freehills Melbourne a remercié tous les intervenants et le modérateur pour cette session excellente et perspicace.
Ceci conclut notre couverture de la Semaine australienne de l’arbitrage 2023. Une couverture plus complète de la Semaine australienne de l’arbitrage est disponible ici.
