Récapitulatif de la New York Arbitration Week 2023 – Gérer efficacement les risques et les litiges liés aux fusions et acquisitions : questions clés et meilleurs conseils

Le 16 novembre 2023, lors du 5ème Semaine annuelle de l’arbitrage à New York, DLA Piper a organisé un double événement axé sur la gestion efficace des risques et des litiges dans le contexte des transactions de fusions et acquisitions. La première partie de l’événement comprenait une discussion au coin du feu avec Jonathan Olefson (Avocate générale et secrétaire générale de Syneos Health) et Charlene Sun (Associé, DLA Piper) discutant du point de vue d’un avocat interne sur les litiges post-M&A et de ce que les clients recherchent chez leur avocat externe. La deuxième partie du panel, animée par Julie Bédard (Associé et responsable du groupe de litiges internationaux et d’arbitrage pour les Amériques, Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom LLP et Affiliates, New York, NY), a réuni Frances Bivens (Associé et responsable mondial de l’arbitrage international, Davis Polk & Wardwell LLP, New York, NY), Stephen Davidson (Directrice générale, M&A et solutions transactionnelles, AON Risk Solutions, New York, NY), Melissa Sawyer (Associé et responsable mondial du groupe fusions et acquisitions, Sullivan & Cromwell LLP, New York, NY) et Paul Di Pietro (Conseil, Cour internationale d’arbitrage ICC, New York, NY) pour discuter de leurs expériences en matière de résolution des litiges liés aux fusions et acquisitions.

Les deux panels ont fourni des informations utiles sur comment et quand des litiges surviennent dans le contexte des fusions et acquisitions, sur ce que pensent les conseillers juridiques d’entreprise et les praticiens des fusions et acquisitions lors de la rédaction des clauses de règlement des litiges, et sur les types particuliers de transactions pour lesquelles l’arbitrage est le mécanisme privilégié de règlement des litiges.

Litiges post-M&A : leçons apprises et ce que les clients recherchent chez leur conseiller externe

Au cours de la discussion au coin du feu, M. Olefson s’est appuyé sur son expérience antérieure en tant qu’associé d’entreprise en pratique privée et sur son travail actuel en tant que conseiller juridique d’entreprise pour souligner certaines leçons qu’il a apprises lors de sa transition de la pratique privée au conseil juridique d’entreprise. ce qu’il recherche lors de la rédaction des clauses de règlement des litiges dans les accords de fusions et acquisitions, et ce qu’il recherche lors du choix d’un conseil externe.

M. Olefson souligne qu’il existe une imprévisibilité inhérente aux transactions de fusions et acquisitions, dont une partie peut être attribuée à « l’élément humain » associé à de telles transactions. Il a souligné que les accords de non-concurrence, les clauses de préavis et les clauses de complément de prix sont souvent des sources de litiges post-M&A dans les secteurs de la santé et des sciences de la vie, et que les praticiens doivent essayer d’anticiper de tels litiges, aussi complets soient-ils. .

En ce qui concerne les dispositions relatives au règlement des différends, M. Olefson a souligné que, pour les avocats d’entreprise, il est souvent plus important de se concentrer sur les objectifs commerciaux de l’entreprise et de garantir la conclusion de la transaction que sur une disposition particulière en matière de règlement des différends. Cela étant dit, la sensibilité d’un différend potentiel, l’obligation pour les parties de continuer à travailler ensemble et la possibilité qu’une solution d’urgence ou accélérée puisse être requise dans un différend sont autant de questions pertinentes qui nécessitent un examen attentif. En ce qui concerne les secours d’urgence, il a reconnu que même si les règles d’arbitrage prévoient de plus en plus de secours d’urgence, il est généralement plus facile de recourir aux tribunaux pour obtenir de tels secours, même si le fond du différend doit être arbitré.

Quant à ce que les conseillers juridiques d’entreprise recherchent chez les conseillers externes, la réponse était claire : le meilleur. Il a notamment souligné que les clients doivent savoir que leur conseiller externe peut traiter des questions importantes et de grande envergure de manière compétente et compétente, en mettant l’accent sur les objectifs commerciaux de l’entreprise. Tant qu’un avocat externe peut fournir cette solution, les autres préoccupations, notamment les coûts, restent secondaires.

Litiges post-fusions et acquisitions : un point de vue depuis les tranchées

Dans la seconde moitié de l’événement, les panélistes ont d’abord discuté de la question de savoir si les litiges dans le contexte des fusions et acquisitions étaient plus souvent arbitrés avant ou après la clôture. Les panélistes ont été unanimes à dire que les différends postérieurs à la clôture sont beaucoup plus fréquemment arbitrés et que les différends précédant la clôture sont plus souvent négociés puisque les parties restent désireuses de conclure leur accord. Les panélistes étaient également sceptiques quant au fait que l’arbitrage puisse être utilisé pour forcer une contrepartie à conclure un accord. Ils ont convenu que même si les choses varient d’une transaction à l’autre, il est difficile d’obtenir une exécution spécifique pour conclure une transaction, même devant un tribunal, et qu’une telle réparation est encore plus difficile à obtenir lors d’un arbitrage. Quant au forum judiciaire et à la loi qu’ils préfèrent s’ils souhaitent obtenir une interprétation spécifique devant un tribunal, les panélistes ont suggéré qu’aux États-Unis, ils considèrent généralement que l’État de New York ou le Delaware sont acceptables en tant que forum et en tant que loi applicable, tandis que Mme Bivens a noté que la loi du Delaware pourrait être préférable pour les transactions impliquant la création d’une nouvelle forme de société. Cependant, lorsqu’il s’agit d’affaires portées devant la CPI, le droit de New York est plus répandu que le droit du Delaware. Quel que soit le contexte, que ce soit avant ou après la clôture, les panélistes étaient tous d’accord avec Mme Sawyer sur le fait que les avocats plaidants et les avocats spécialisés en litige devraient être impliqués dès le début et souvent une fois qu’un avis de différend est reçu, même si le différend sera probablement négocié. .

En ce qui concerne les types de litiges post-fusions et acquisitions les plus fréquents, les panélistes ont convenu que les litiges concernant les déclarations et les garanties étaient les plus courants. Les litiges découlent fréquemment des déclarations et garanties faites concernant les normes comptables, l’exactitude des états financiers, la conformité légale, la fiscalité, l’état des actifs et les clients importants. Mme Sawyer a souligné que dans les litiges de grande valeur, les demandeurs associent souvent leurs réclamations en matière de représentation et de garantie à des réclamations pour fraude fondées sur les mêmes faits. Même si tous les panélistes ont convenu que de telles allégations de fraude sont très rares et difficiles à prouver, ils ont également convenu que la crédibilité des témoins, en particulier dans le contexte de l’arbitrage, devient primordiale pour de telles allégations.

Mme Bivens a noté que des différends surgissent également fréquemment concernant le périmètre de la transaction sous-jacente, l’étendue de la responsabilité d’une société cible et les commissions de rémunération. Il existe un risque particulier de litiges liés aux commissions de complément de prix, car ces commissions ont tendance à être négociées massivement, mais rapidement, à l’approche de la conclusion d’une transaction, afin de combler l’écart de prix entre les parties. En raison d’une multitude de projets changeant de mains au cours des dernières heures, ces commissions, si elles ne sont pas soigneusement prises en compte, peuvent conduire à des différends prolongés mais évitables. Néanmoins, les panélistes ont convenu à l’unanimité que le risque de litiges ne peut être entièrement éliminé, faute de quoi aucune transaction de fusion et d’acquisition ne serait jamais conclue. Il est préférable que les praticiens des fusions et acquisitions consacrent du temps à la répartition appropriée des risques entre les parties.

Les panélistes ont ensuite abordé les types d’opérations de fusions et acquisitions pour lesquelles l’arbitrage est le mieux adapté. Les panélistes ont noté que l’arbitrage fonctionne mieux dans : les transactions dans lesquelles la confidentialité est importante, les transactions comportant des secrets d’affaires sensibles, les transactions transfrontalières dans des juridictions présentant un risque politique, les transactions pour lesquelles le temps presse, les transactions pour lesquelles une sentence devra être exécutée en dehors du États-Unis et transactions concernant des coentreprises. Quant aux transactions où l’arbitrage est pas préféré, M. Davidson a souligné que les litiges liés à l’ajustement du prix d’achat pourraient être traités de manière plus appropriée par une expertise effectuée par un comptable. Ils ont toutefois averti que les décisions des experts ont tendance à soulever leurs propres problèmes, notamment leur applicabilité à l’étranger, et pourraient ne pas constituer la bonne approche si le différend devient trop complexe.

Enfin, M. Di Pietro a souligné quelques statistiques récentes de la CCI concernant les arbitrages liés aux fusions et acquisitions. Entre 7 et 14 pour cent des affaires portées devant la CCI concernent des litiges liés aux fusions et acquisitions, dont la plupart sont entendus par trois arbitres. Ces arbitrages ont tendance à soulever des questions de procédure et de compétence, notamment la portée de la clause compromissoire, les délais potentiels et le caractère exécutoire de la clause compromissoire à l’encontre des non-signataires, tels que les banques ou autres financiers. En ce qui concerne les secours d’urgence, la CCI constate que les parties acceptent plus fréquemment les dispositions d’un arbitre d’urgence. Tout en soulignant que le respect volontaire des sentences de la CCI est la norme, M. Di Pietro a également souligné l’importance de rédiger de telles dispositions pour stipuler expressément que toute mesure d’arbitrage d’urgence est une sentence finale et exécutoire en vertu de la Convention de New York, afin de ne pas laisser à le pouvoir discrétionnaire du juge quant à savoir si une telle mesure est exécutoire si l’exécution est nécessaire.

Conclusion

Ensemble, les deux panels ont mis en lumière certains des problèmes clés auxquels sont confrontés les praticiens des fusions et acquisitions, les conseillers juridiques internes et externes lorsqu’il s’agit de litiges en matière de fusions et acquisitions. Même si les panélistes ont tous convenu que chaque transaction est unique, il existe des points communs auxquels les avocats spécialisés en arbitrage peuvent et doivent être attentifs. Les praticiens des fusions et acquisitions sont susceptibles de se concentrer davantage sur la conclusion de leur transaction que sur les détails de la clause de règlement des litiges. Il est donc important de rester ouvert à divers mécanismes potentiels de règlement des différends. Il serait sage d’analyser si la transaction particulière requiert la confidentialité, si l’on peut avoir besoin d’obtenir une aide d’urgence et si l’exécution peut être requise à l’étranger. Ces facteurs sont susceptibles de déterminer quel type de règlement des différends est approprié. Enfin, les panélistes ont souligné que les conseils externes devraient donner la priorité aux objectifs commerciaux de leurs clients. Lorsqu’il s’agit de litiges liés aux fusions et acquisitions, une approche commerciale associée à une approche flexible du règlement des litiges semble être la formule gagnante.

Kevin Mastro est juriste chez White & Case LLP à New York et Eric Ives est secrétaire du comité d’organisation de la New York Arbitration Week 2023.

La couverture complète de la New York Arbitration Week par (notre blog d’information) Blog est disponible ici.

Author: Maurice GLAIN