L’Irlande sur la scène mondiale : un tour d’horizon éclair des développements en matière d’arbitrage international

Le 11ème Journée annuelle de l’arbitrage international de Dublin a eu lieu le 17 novembre 2023 au Distillery Building, Dublin 7. Conférence célèbre pour son programme chargé, sa gamme de panels sur des sujets d’actualité et ses éminents supporters, l’événement a été exceptionnellement bien suivi par des participants internationaux et nationaux avec l’un des la plus forte participation à ce jour.

Discours de Paul McGarry SCPrésidente d’Arbitration Ireland et procureure générale irlandaise, Rossa Fanning SC a souligné la progression de l’Irlande sur la scène de l’arbitrage mondial, mentionnant des développements, notamment la récente signature d’une loi autorisant le financement par des tiers dans l’arbitrage commercial international.

Exécution des sentences arbitrales intra-UE : derniers développements au Royaume-Uni, en Australie, aux États-Unis et dans l’UE

Les panels ont débuté par une discussion sur le thème « Exécution des sentences arbitrales intra-UE : derniers développements au Royaume-Uni, en Australie, aux États-Unis et dans l’UE », modérée par David Herlihy. (Allen et Overy). Comparant la saga post-Achmea des arbitrages sur les traités d’investissement intra-UE au célèbre combat « Rumble in the Jungle », David a souligné les différents « rounds » jusqu’à présent, y compris les contestations juridictionnelles, les demandes d’annulation dans le cadre des Conventions du CIRDI et de New York, et maintenant la se jouent devant les tribunaux nationaux les demandes et les objections à la reconnaissance et à l’exécution. Le panel était composé de Ruth Byrne KC (King & Spalding), Catherine Gilfedder (Dentons), Lucinda Low (Steptoe & Johnson), Markus Perkams (Addleshaw Goddard), Lena Sandberg (Gibson, Dunn & Crutcher) et Jeffrey Sullivan KC (Debévoise & Plimpton).

Jeffrey, discutant de l’approche adoptée jusqu’à présent par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), a observé que sa jurisprudence a été presque entièrement cohérente en concluant que les sentences arbitrales intra-UE sont incompatibles avec le droit de l’UE. Bien que la position de la Commission européenne ait bien sûr été rejetée dans d’autres enceintes, l’UE continue de « monter sur le ring » et de faire valoir sa position en contestant les récompenses intra-UE.

Entamant un tour d’horizon mondial des développements, Markus a examiné l’approche des tribunaux des États membres de l’UE. La Cour suprême fédérale allemande a jugé, à la suite d’Achmea, que les conventions d’arbitrage et les TBI intra-UE sont contraires au droit de l’UE au motif que les tribunaux qui ont été créés en dehors des traités de l’UE, comme toute détermination du droit de l’UE par ces tribunaux, ne pourraient pas être testés par la CJUE. Les tribunaux de France et du Luxembourg ont suivi une approche similaire et ont refusé d’exécuter les sentences qui en ont résulté.

En ce qui concerne le Royaume-Uni, Ruth a souligné la position beaucoup plus favorable aux investisseurs du Royaume-Uni. La récente décision du Tribunal de Commerce Infrastructure Services Luxembourg SARL & Anor contre Royaume d’Espagne clairement que (suite à une jurisprudence antérieure, notamment Micula contre la Roumanie), les sentences CIRDI intra-UE seront généralement exécutoires au Royaume-Uni, puisque la convention CIRDI a été mise en œuvre et que les obligations du gouvernement britannique en vertu de celle-ci ont été établies avant l’adhésion à l’UE (voir la couverture sur le blog ici). L’Espagne a cependant été autorisée à faire appel de la décision Services d’infrastructures Luxembourg décision.

Lucinda a ensuite examiné la position américaine, notant que les tribunaux ont adopté une approche très divergente, un certain nombre de juges de la Cour fédérale de district ayant rejeté les contestations de compétence concernant les sentences CIRDI intra-UE (Blasket Renewable Investments c. Royaume d’EspagneNo. 1:21-cv-3249-RJL (DDC 29 mars 2023)) tandis que d’autres les ont confirmés (NextEra Energy Global Holdings BV, et al. c.Royaume d’Espagne, 19-cv-01618 (TSC) (DDC 15 février 2023)). Ces décisions ont fait l’objet d’un appel devant la Circuit Court, tout comme une décision refusant d’exécuter une décision de la CNUDCI contre l’Espagne au motif qu’il n’existait aucune convention d’arbitrage valide entre l’Espagne et les investisseurs de l’UE au regard du droit de l’UE.

Quant à l’Australie, Catherine a expliqué qu’il existe un certain nombre de demandes d’exécution contre l’Espagne dans cette juridiction. La Haute Cour australienne est la première cour suprême à examiner la question aprèsAcméeet en mai 2023 a adopté une position tout aussi favorable aux investisseurs que le tribunal de commerce anglais, dans une autre décision en faveur de Services d’infrastructures décidé en grande partie sur la base de la renonciation de l’Espagne à l’immunité souveraine (en fait, la décision de la Haute Cour dans l’affaire Services d’infrastructures a été convaincante devant le Tribunal de Commerce). Catherine a observé que la Commission avait encore des demandes d’intervention en suspens devant les tribunaux australiens inférieurs dans un certain nombre de demandes d’exécution.

Lena a enfin donné un aperçu d’une autre approche que l’UE a commencé à adopter suite à Acmée dans un effort pour résister à l’application d’attributions arbitraires, qui consiste à les qualifier d’aides d’État pour lesquelles la Commission a compétence. Il s’agit d’une stratégie assez nouvelle et il reste à voir comment elle fonctionnera dans la pratique. La Commission a étendu cette théorie aux investisseurs extérieurs à l’UE, en utilisant des arguments créatifs pour établir un lien juridictionnel avec les investisseurs d’États tels que Jersey et le Japon.

Arbitrage, faillite et sanctions

Le deuxième panel, axé sur « Arbitrage, faillite et sanctions », était modéré par Ronnie Barnes. (Cornerstone Research) et a abordé les effets que la faillite d’une partie ou les sanctions imposées à une partie peuvent avoir sur un arbitrage en cours. Le panel comprenait Shawn Conway (Conway & Partners), Diora Ziyaeva (Dentons), Matthew Alder (Troutman Pepper) et Stavros Pavlou (Pavlou & Associés). Pour préparer le terrain, Ronnie a demandé aux panélistes d’envisager un problème hypothétique impliquant un différend transfrontalier de 800 millions d’euros concernant les retards dans la production d’un superyacht, ainsi que l’imposition de sanctions américaines et européennes à certaines des entités impliquées, et une faillite de l’une des parties contractantes.

En fin de compte, les effets particuliers que peuvent avoir les faillites dépendent entièrement de la juridiction spécifique concernée. Shawn a expliqué qu’en vertu du droit néerlandais, le tribunal est, en vertu de la convention d’arbitrage, le principal forum pour traiter les différends contractuels entre les parties – et non un tribunal des faillites. En outre, le droit néerlandais fait la distinction entre les créances monétaires et non monétaires, et un tribunal peut donc procéder au traitement de toute créance non monétaire malgré les implications de faillite sur les créances monétaires (par exemple, faire des déclarations quant à la validité d’un accord, à la validité d’un garantie ou une déclaration de responsabilité, etc.).

Diora a expliqué que les tribunaux fédéraux américains imposent une suspension automatique des procédures contentieuses en cas de déclaration de faillite. Il ne s’agit pas nécessairement d’un séjour permanent et un demandeur peut demander sa levée. Cependant, cela nécessite évidemment une grande quantité de travail et pourrait ne pas en valoir la peine en cas de faillite du défendeur. La question de savoir si la suspension automatique s’applique ou non aux arbitrages n’a pas été systématiquement abordée aux États-Unis. Comme l’a noté Matthieu, Les tribunaux américains ont partagé leur position. Toutefois, de manière générale, les tribunaux ont déterminé que le droit de la faillite s’appliquerait automatiquement aux arbitrages. Ainsi, les parties impliquées dans un arbitrage avec une entité qui a déclaré faillite devraient s’attendre à ce que la procédure soit suspendue.

Du point de vue d’une entité chypriote, la problématique est assez similaire. Comme Stavros l’a expliqué, à Chypre, la procédure d’arbitrage est automatiquement suspendue en cas de faillite pour tous les types de réparations et il est peu probable qu’un tribunal autorise la poursuite d’un arbitrage en cas de demande de dommages-intérêts. De plus, il n’est pas possible d’avoir deux groupes d’avocats agissant pour un même défendeur. La nomination d’un avocat en raison de la faillite mettra automatiquement fin à la participation de l’avocat d’origine, à moins que les syndics continuent de nommer cet avocat. Il est donc très peu probable qu’un arbitrage se poursuive, car un syndic ne voudrait pas rester dans un arbitrage si cela est considéré comme une dépense inutile pour la masse de la faillite.

De même, les effets des sanctions sur une procédure d’arbitrage diffèrent d’une juridiction à l’autre.

Comme l’explique Diora, aux États-Unis et dans l’Union européenne, la première considération est de savoir si le demandeur est une entité sanctionnée – c’est-à-dire détenue à plus de 50 % par la personne ou l’entité sanctionnée. Même si la règle des 50 % constitue la norme habituelle lorsqu’un transfert ou une modification de l’entreprise a été orchestré pour garantir que la personne sanctionnée en possède désormais moins de 50 %, les États-Unis et l’UE estiment toujours que le contrôle est satisfaisant.

En outre, la question des sanctions pourrait avoir des effets plus larges que le simple arbitrage – affectant également les faillites en cours. En cas de faillite d’une partie défenderesse, les actifs du défendeur seront divisés et distribués aux créanciers. Toutefois, en cas de sanctions, ces avoirs pourraient être soumis à un gel. Cela rendrait évidemment beaucoup plus difficile l’exécution d’une sentence arbitrale contre la partie sanctionnée.

Stavros a ajouté que cette question n’affecte pas seulement l’exécution d’une sentence arbitrale, car le tribunal lui-même pourrait se voir interdire d’accepter un paiement d’une entité sanctionnée et donc ne pas être en mesure de percevoir des frais administratifs. De plus, comme Shawn l’a souligné, il pourrait être difficile, voire impossible, pour l’avocat de l’entité sanctionnée de recevoir un paiement. Bien qu’il existe des réglementations européennes concernant la fourniture de services juridiques aux personnes/entités sanctionnées, les banques ont peur de l’argent provenant de Russie et pourraient rendre impossible la réception de fonds, de peur d’être sanctionnées.

Enfin, même si le paiement est possible, la présence de sanctions pourrait remettre en question le caractère arbitrable du différend. En fin de compte, les sanctions stopperont au moins temporairement un arbitrage et pourraient continuer ainsi indéfiniment.

Conclusion

Après une journée complète d’excellents panels et de réseautage, clôturée par le fameux « tour de table rapide » au cours duquel les panélistes ont chacun parlé pendant cinq minutes sur un sujet brûlant de leur choix, les délégués ont procédé à une réception animée et à un dîner dans le magnifique King’s Inns, suivi de musique traditionnelle irlandaise.

L’événement a été un succès et mérite l’attention reçue à la lumière du développement continu de l’Irlande en tant que plaque tournante de l’arbitrage.

Author: Maurice GLAIN