Le 13 septembre 2024, la Cour constitutionnelle allemande (Cour constitutionnelle fédérale« BVG » ou « la Cour ») a publié deux arrêts en date du 23 juillet 2024 (disponibles ici et icitous deux en allemand), accompagné d’un communiqué de presse (ici), rejetant comme irrecevables deux recours constitutionnels introduits par le requérant dans le Eureko (plus tard Achmea) contre Slovaquie (1) arbitrage (« Jugements BVG »). Alors que d’autres commentateurs ont déjà fourni un aperçu du contexte et du contenu des arrêts BVG (par exemple ici), nous examinons dans cet article l’approche de la Cour face aux arguments d’Achmea en matière de droits fondamentaux et les implications potentielles pour les investisseurs recherchant une protection au titre de la Convention européenne des droits de l’homme. Droits (la « Convention » ou « CEDH ») comme alternative à l’arbitrage d’investissement intra-UE.
Origines des arrêts LPP
Les arrêts BVG découlent essentiellement du (in)célèbre arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE »). Acmée Jugementconstatant que la clause d’arbitrage du TBI Pays-Bas-Slovaquie était incompatible avec le droit de l’UE (voir notre article précédent ici). L’arrêt de la CJUE a conduit à l’ordonnance ultérieure de la Cour fédérale de justice allemande (Cour fédérale de justiceou « BGH ») du 31 octobre 2018, annulant la sentence arbitrale en Achmea c. Slovaquie (« Ordonnance BGH« ). Le 12 décembre 2018, Achmea a déposé un recours constitutionnel auprès du BVG pour contester l’ordonnance du BGH. Achmée s’est plainte, entre autresque l’Ordre du BGH avait violé ses droits fondamentaux, notamment la garantie de propriété, la liberté d’exercer une activité professionnelle et le droit à une protection juridique efficace, ainsi que ses attentes légitimes, car le BGH n’aurait pas dû se considérer lié par le Acmée Jugement.
En 2022, Achmea a déposé un deuxième recours constitutionnel devant le BVG contestant la loi du Parlement allemand de 2021 ratifiant l’accord de résiliation des traités bilatéraux d’investissement entre les États membres de l’Union européenne (« Accord de résiliation« ).
Le 23 juillet 2024, le BVG a rejeté les deux plaintes comme irrecevables (voir l’analyse détaillée de chaque jugement dans le blog de Greg Lourie ici). Nos commentaires se concentrent sur l’analyse du BVG dans son premier arrêt (affaire 2 BvR 557/19) (« Premier jugement BVG »), dans lequel la Cour n’a constaté aucune violation des droits fondamentaux d’Achmea. Cependant, il convient de souligner d’emblée que, comme Lourie l’observe dans son article, la Cour a estimé que, en raison de l’accord de résiliation, « même si le BVG devait faire droit au recours constitutionnel d’Achmea et renvoyer l’affaire au BGH, le résultat serait ce ne serait pas différent » – « le BGH devrait à nouveau annuler la sentence parce que le BIT a cessé d’exister entre-temps. » L’analyse des droits fondamentaux effectuée par la Cour doit donc être lue sous cet angle.
L’approche du BVG en matière de droits fondamentaux
Le premier jugement BVG a reconnu que Acmée Le jugement empêche effectivement les investisseurs de résoudre les différends en matière d’investissement au sein de l’UE par l’arbitrage. Le BVG souligne toutefois que les investisseurs continuent d’avoir accès à un cadre juridique qui, même s’il n’est pas spécialement conçu pour les investisseurs, offre une protection adéquate de leurs droits fondamentaux. En particulier, selon elle, les investisseurs restent protégés par le cadre juridique à plusieurs niveaux de l’UE, notamment le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. (« TFUE ») et la Charte des droits fondamentaux de l’UE (« Chartes »). La Cour a également souligné que les investisseurs peuvent déposer des plaintes individuelles devant la Cour européenne des droits de l’homme (« CEDH ») pour violation de leurs droits de propriété en vertu de l’article 1 du Protocole n° 1 (« A1P1 ») à la CEDH.
Cependant, la Cour n’a constaté aucune violation du droit de propriété d’Achmea, découlant de l’annulation de sa sentence, dans cette affaire. Premièrement, elle rappelle la notion de propriété au sens de la Charte et de la CEDH : elle a estimé que la Charte ne couvre pas « de simples intérêts ou attentes commerciaux » et que l’A1P1 de la CEDH ne protège que les sentences arbitrales définitives et contraignantes qui (i) ont le le même statut que les décisions de justice définitives en droit interne, (ii) ne sont soumises qu’à un contrôle limité par les tribunaux nationaux, et (iii) ne peuvent pas être examinées quant à leur exactitude au fond (paragraphe 76) (faisant référence aux arrêts de la Cour EDH dans l’affaire Stran Grec contre Grèce (par. 61) et BTS Holdings contre Slovaquie (paragraphe 47 et suiv..)). La Cour ne semble pas avoir pris une décision claire quant à savoir si Acmée la sentence constituait un bien en ces termes (contrairement au BGH avant lui, qui avait estimé qu’Achmea n’avait été « privée d’aucun bien du fait de l’annulation de la sentence arbitrale » (traduction des auteurs) (Ordonnance BGH, par. 72)).
Le BVG a rejeté l’argument selon lequel l’application rétroactive du Acmée L’arrêt a violé les attentes légitimes d’Achmea, notant que la CJUE n’a pas limité les effets temporels de l’arrêt. De même, la Cour n’a constaté aucune violation du principe de bonne foi étant donné que, depuis 2006, la Commission européenne avait constamment soutenu que les TBI intra-UE étaient incompatibles avec le droit de l’UE et que la Slovaquie avait soulevé des exceptions de compétence sur cette base dès le début de l’arbitrage.
La Cour ne voit pas non plus de problème avec le refus du BGH de demander une question préjudicielle complémentaire à la CJUE ou une question préjudicielle au BVG sur l’application dans le temps de la Acmée Jugement. La Cour a observé dans ce contexte qu’Achmea n’avait pas démontré l’existence d’un droit à l’arbitrage entre investisseurs et États en vertu du droit international coutumier.
L’aspect le plus controversé du raisonnement de la Cour est peut-être sa conclusion selon laquelle, en s’accordant sur un mécanisme de règlement des différends en dehors du système judiciaire de l’État, les parties renoncent à leur droit d’accès à la justice. De l’avis de la Cour, l’accord visant à régler les différends par voie d’arbitrage est, au mieux, protégé en tant qu’exercice d’autonomie procédurale plutôt qu’en tant que droit fondamental. La Cour ne constate donc aucune violation du droit d’Achmea à une protection juridique effective.
Enfin, la Cour n’a trouvé aucune preuve que le BGH n’ait pas pris en compte une violation potentielle du principe de sécurité juridique ou ait agi de manière arbitraire.
Au vu de ce qui précède, le BVG a conclu qu’Achmea n’avait démontré aucune violation de ses droits fondamentaux.
La CEDH comme alternative à l’arbitrage intra-UE
La confiance du BVG dans la disponibilité de recours alternatifs en vertu de la CEDH pour la protection des investissements intra-UE aprèsAcmée reste à être entièrement testé. Même si la Cour européenne des droits de l’homme peut effectivement fournir un forum permettant aux investisseurs de déposer de nouvelles demandes d’investissement au sein de l’UE – comme le suggère la BVG – elle n’est peut-être pas toujours une voie attrayante pour ceux qui recherchent un recouvrement utile (et rapide) (la procédure en Iliria contre Albanie en est un exemple, voir ici). L’obligation d’épuiser les voies de recours internes avant de déposer une plainte auprès de la Cour européenne des droits de l’homme constitue un obstacle procédural supplémentaire. Cela sape effectivement le principal avantage de l’arbitrage : l’accès direct à un forum neutre et indépendant pour le règlement des différends.
Remarques finales
Le premier arrêt BVG représente l’une des premières occasions où un tribunal d’un État membre de l’UE s’est attaqué de front au rôle des droits fondamentaux dans des procédures impactées par l’arrêt de la CJUE. Acmée Jugement (comme Nardell KC et Rees-Evans l’ont observé dans leur article sur BTS Holding contre Slovaquieici, des décisions de tribunaux internes antérieures dans l’après-Acmée la ligne a été légère, voire silencieuse, sur les questions de droits fondamentaux). Toutefois, l’analyse de ces questions par le BVG était peut-être plus limitée qu’on aurait pu s’y attendre, peut-être en raison du caractère décisif de la question distincte mais intermédiaire de l’accord de résiliation. La pertinence respective des droits fondamentaux, par rapport à l’impact de l’accord de résiliation, variera d’un cas à l’autre et d’une juridiction à l’autre.
Ce que le BVG n’a pas abordé dans son arrêt – et c’est compréhensible – c’est la possibilité pour les titulaires de sentence, comme Achmea elle-même, de se tourner vers la Cour EDH pour obtenir réparation contre les États de la Convention dont les tribunaux ont annulé ou refusé de reconnaître ou d’exécuter des sentences arbitrales intra-UE. message renduAcmée. Achmea elle-même pourrait prendre cette prochaine décision, en portant potentiellement devant la Cour EDH une plainte contre l’Allemagne en relation avec l’annulation de sa sentence arbitrale contre la Slovaquie en vertu de l’A1P1, de l’article 13 (le droit à un recours effectif) en conjonction avec l’A1P1 et l’article 6. (1) (le droit à un procès équitable) de la CEDH (voir par exempleiciiciici et ici). La manière dont la Cour EDH traitera de telles réclamations sur le fond est très attendue, mais reste à voir.
