L’année 2022 a vu la France et néerlandais tribunaux confirmant les sentences arbitrales condamnant la Russie pour violation du TBI de 1998 entre la Russie et l’Ukraine (« TBI Russie-Ukraine”) à travers des actions dans la péninsule de Crimée après son annexion en 2014. Les affaires d’arbitrage dans le cadre desquelles les sentences ont été rendues (les “Cas de Crimée”) ont un schéma commun : les investisseurs étaient des ressortissants ukrainiens, ayant des entreprises commerciales en Crimée avant 2014. Les investissements étaient donc nationaux et, en tant que tels, non couverts par la protection d’aucun TBI. Après 2014, les ressortissants ukrainiens ont déposé des demandes d’arbitrage contre la Russie alléguant que la Russie n’a pas protégé leurs investissements – désormais étrangers – en Crimée et, ce faisant, a violé le TBI Russie-Ukraine.
Article 1 du TBI Russie-Ukraine définit les investissements comme «bien mis en place par l’investisseur d’une partie contractante sur le territoire de l’autre partie contractante conformément à la législation de cette dernière”. Une question que le Crimée Les cas soulevés étaient de savoir si les investissements nationaux des ressortissants ukrainiens en Ukraine avaient été « internationalisés » avec l’annexion de la Crimée par la Russie en 2014. En d’autres termes, si la Crimée pouvait être considérée comme un territoire de la Russie à partir de 2014, et donc si les investissements ukrainiens en Crimée étaient couverts. par l’article 1 du TBI Russie-Ukraine.
Le cadre juridique international : annexion de territoires étrangers et succession d’États dans les traités internationaux
L’application des traités internationaux à la suite d’une succession d’États est soumise à la règle de la frontière des traités mobiles. La règle est notamment consacrée par l’article 15 de la Convention de Vienne sur la succession d’États en matière de traités (« VCST« ). L’article 15 dispose qu’en principe, lorsqu’une partie du territoire d’un Etat devient partie du territoire d’un autre Etat, les traités de l’Etat prédécesseur cessent d’être en vigueur à l’égard de ce territoire et les traités de l’Etat successeur sont en vigueur à l’égard du territoire. Bien que la Russie ne soit pas signataire à la VCST, et bien que la VCST prévoie explicitement qu’elle ne s’applique pas en cas d’annexions illégales, la règle de la frontière du traité mobile est généralement considérée comme également inscrite à l’article 29 de la convention de Vienne sur le droit des traités (« VCLT« ), qui se lit comme suit : « A moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit autrement établie, un traité lie chaque partie à l’égard de l’ensemble de son territoire”. Cet article a été considéré par plusieurs tribunaux et universitaires comme reflétant le droit international coutumier. (Pour une analyse plus détaillée de la règle et de son application par les tribunaux d’investissement, voir ici.)
Bien qu’il ait été suggéré par certains savants que l’article 29 de la VCLT doit être lu au sens large pour englober les territoires illégalement annexés, l’opinion majoritaire aujourd’hui est que la règle ne s’applique qu’aux territoires légalement annexés.
La communauté internationale considère généralement l’annexion de la Crimée par la Russie comme une violation des juste cogens l’interdiction de l’usage de la force, et donc illégale. Résolution 68/262 de l’AG des Nations Unies invite tous les États, les organisations internationales et les institutions spécialisées à ne reconnaître aucun « changement de statut» de Crimée et «s’abstenir de toute action ou transaction qui pourrait être interprétée comme reconnaissant un tel statut modifié”. Seuls quelques rares États, comme Cuba, le Nicaragua et la Syrie, ont reconnu la Crimée comme territoire russe jusqu’à présent.
Voilà, en un mot, le cadre du droit international public dans lequel les tribunaux ont été invités à trancher les affaires de Crimée et, plus précisément, la question de la définition du mot « territoire » à l’article 1 du TBI Russie-Ukraine.
le Privatbank et Finilon c. Fédération de Russie cas
Les tribunaux de la Crimée semblent jusqu’à présent avoir confirmé la compétence, reconnaissant ainsi que la Crimée constitue depuis 2014 un territoire russe aux fins du TBI Russie-Ukraine. Les paragraphes suivants porteront sur le prix intérimaire 2017 récemment publié dans le Privatbank et Finilon contre la Fédération de Russie cas comme exemple de l’approche suivie par les tribunaux.
le Banque Privée et Finilon Le tribunal a déclaré qu’il ne se prononcerait pas sur la légalité au regard du droit international de l’incorporation de la péninsule de Crimée par la Fédération de Russie. Elle s’est référée à l’article 29 de la CVDT et a décidé que la question déterminante dans le cadre du TBI Russie-Ukraine est de savoir quel État est responsable des relations internationales du territoire en question. Le tribunal a estimé que la Russie était responsable des relations internationales en Crimée, à la lumière des éléments suivants :
- L’accord d’incorporation signé le 18 mars 2014 entre la Russie et la République de Crimée, ratifié par la loi constitutionnelle russe ;
- Législation ukrainienne promulguée en avril et août 2014, établissant un régime spécial pour la Crimée, afin de rendre compte de l’exercice de la juridiction et du contrôle par la Russie ; autre
- La reconnaissance par l’Ukraine, dans sa communication en tant que partie non contestante à la procédure, de la « réalité pratique» de l’exercice par la Russie de sa juridiction et de son contrôle sur la Crimée, à l’appui de la reconnaissance d’une obligation pour la Russie de protéger les investissements ukrainiens.
Dans ce contexte, deux questions se posent. Premièrement, si le tribunal aurait pu décider que la Crimée ne faisait pas partie du territoire russe aux fins de l’article 1 du TBI Russie-Ukraine, bien que ni la Russie ni l’Ukraine ne l’aient contesté. Deuxièmement, le tribunal aurait-il dû parvenir à une conclusion différente s’il n’y avait pas eu un tel « consentement » effectif sur ce point de la part des États parties au TBI ?
L’effet du soutien de l’Ukraine en faveur de la Crimée étant considérée comme un territoire russe aux fins du TBI Russie-Ukraine
Une condition du consentement de l’État à l’arbitrage énoncée à l’article 1 du TBI Russie-Ukraine est l’existence d’un investissement réalisé sur le territoire de l’État d’accueil. Que le territoire signifie de jure territoire (c’est-à-dire territoire détenu conformément au droit international) ou de facto territoire (c’est-à-dire de facto contrôlé par l’État) est une question d’interprétation de la disposition du TBI.
L’article 31 de la CVDT prévoit que les règles pertinentes du droit international applicables dans les relations entre les États parties doivent être prises en compte pour l’interprétation d’un traité international. Toutefois, le même article prévoit également qu’un sens spécial doit être donné à un terme du traité s’il est établi que les États parties l’ont voulu (paragraphe 4) et que les accords ultérieurs entre les États parties doivent également être pris en compte (paragraphe 3) .
En l’espèce, comme dans plusieurs premiers Crimée affaires, la Russie n’a pas participé à la procédure. Au lieu de cela, elle a présenté une lettre de contestation de la compétence, mais uniquement au motif qu’en vertu de l’article 12 du TBI Russie-Ukraine, elle avait assumé l’obligation de protéger uniquement les investissements effectués après que la Fédération de Russie a affirmé sa compétence sur la Crimée. La Russie ne soutiendrait bien sûr pas que la Crimée ne devait pas être considérée comme un territoire russe en raison de l’illégalité de son occupation. Quant à l’Ukraine, et comme vu ci-dessus, dans sa communication en tant que partie non contestante, elle a invité le tribunal à tenir compte de la de facto contrôle de la Crimée par la Russie lors de l’examen de la portée territoriale du traité.
Cette situation, où la position de l’Etat partie non contestant au traité coïncide avec la position de l’Etat défendeur, présente des similitudes avec une déclaration interprétative conjointe des Etats parties. Il est généralement admis que les cours et tribunaux ne sont pas bondir pour tenir compte des déclarations interprétatives conjointes émises dans le cadre de procédures pendantes (voir par exemple la décision de la Cour d’appel de Singapour dans l’affaire Sanum c.Laos arbitrageAvis 1/17 de la CJUE concernant le CETA). Cependant, il est généralement admis que les tribunaux peuvent donner du poids à une interprétation du traité partagée entre les deux États parties au traité (voir par exemple le rapport de la CDI sur les accords ultérieurs et la pratique ultérieure en matière d’interprétation des traités (Conclusions 9 et dix)mais aussi le Pape et Talbot Attribution de dommages-intérêts et le ADF c. États-Unis Décerner). Quel est ce que le Banque Privée et Finilon tribunal a fait, essentiellement.
L’interprétation de « territoire » aurait-elle dû être différente si l’Ukraine n’avait pas participé à la procédure ?
En l’absence d’une interprétation commune du TBI par les deux États parties, le tribunal devrait mettre en balance deux aspects :
- D’une part, reconnaître la Crimée comme faisant partie du territoire russe reviendrait en principe à une interprétation du TBI Russie-Ukraine contraire au droit international, et/ou risquerait d’être considérée comme une reconnaissance indirecte de la Crimée comme territoire russe, contrairement à Résolution 68/262 de l’Assemblée générale des Nations Unies.
- D’un autre côté, ne pas considérer la Crimée comme un territoire russe laisserait les investisseurs ukrainiens en Crimée dans un vide juridique – car il serait très peu probable que, dans ces circonstances, ils puissent bénéficier de recours adéquats de la part des tribunaux nationaux ; et permettrait à la Russie de tirer profit de sa propre action illégale.
Il a été avancé à la lumière de Crimée cas où l’on peut se trouver en présence d’une tendance à considérer la non-reconnaissance des territoires illégalement annexés non pas comme une règle absolue, c’est-à-dire comme le fondement juridique sur lequel les États peuvent ensuite imposer d’autres sanctions à l’encontre du fautif, mais comme une sanction en soi. Si la non-reconnaissance est considérée comme une sanction plutôt que comme une norme absolue, alors elle ne serait applicable que lorsque la non-reconnaissance serait au détriment de l’État occupant illégalement, et non en sa faveur.
Comme indiqué ci-dessus, telle ne semble pas être la position du droit international aujourd’hui, où la succession d’États aux traités concerne en principe des situations de de jureplutôt que de facto annexions de territoires. D’où l’accent mis par le Crimée tribunaux qu’ils ne se prononçaient pas sur la légalité de l’annexion.
Il convient toutefois de garder à l’esprit que la succession d’États semble être un domaine où les normes du droit international ne sont pas toujours appliquées de manière cohérente. A titre d’illustration, on pourrait se référer aux conséquences de la non-reconnaissance de la République fédérale de Yougoslavie en tant que seul successeur de l’ex-Yougoslavie : la République fédérale de Yougoslavie a été empêchée d’exercer ses droits en tant que membre de l’ONU en conséquence de cette non-reconnaissance, mais cela n’affectait pas sa qualité de partie au Statut de la Cour internationale de Justice, alors que l’enjeu était sa participation en tant que défendeur à la génocide cas (vous trouverez plus d’informations sur ce cas et ce problème ici).
