Ce poste concerne la comparaison potentielle entre la norme équitable et équitable («FET») et la règle contre l’abus de droits («AR»), comme réglementée par les systèmes de droit privé municipal (principalement d’origine continentale).
Une nouvelle version de FET à travers le prisme du droit comparatif: un rôle pour la RA?
FET combine un large éventail de concepts juridiques de droit privé et public en vertu de la même rubrique. Le FET semble donc résider sur les lignes de faille entre l’arbitrage commercial et les investissements (un trait particulier et caractéristique d’une marque d’arbitrage «investigation», pour ainsi dire). En conséquence, il est au moins soucieux que le FET est comparable aux concepts de droit privé résultant des systèmes juridiques municipaux qui sont également protéiformes et impliquent ainsi des exercices de faits-Driva.
Dans ce contexte, l’abus de droits me vient immédiatement à l’esprit.
Préliminairement: l’objet et le but du droit comparatif
Le droit comparatif soulève deux questions fondamentales: D’abord,, Pourquoi Comparer? Deuxième,, quoi Devrait être l’objet de comparaison? Plus précisément, quelles règles juridiques peuvent être comparées de manière significative?
Quant à PourquoiIl est largement souterrain que l’objectif ultime du droit comparatif est d’améliorer les connaissances en acquiant un aperçu unique du fonctionnement des règles spécifiques.
Quant à quoiLa position répandue dans la littérature semble être que l’exercice comparatif devrait se concentrer sur des règles équivalentes fonctionnaires, à savoir les règles qui cherchent à réaliser le même objectif final, l’altorage de différentes manières.
FET et AR comme équivalents fonctionnels
Ayant établi l’objectif du droit comparatif (à savoir, glaner les connaissances) et son objet (à savoir les règles juridiques équivalentes fonctionnaires), la question se pose de savoir si FET et sont équivalents fonctionnaires. Je soutiens qu’ils le sont, pour les raisons suivantes.
Le FET est typiquement associé aux attentes de l’investisseur quant à la régularité de la conduite de l’État.
Surtout, la référence aux attentes légitimes de l’investisseur dans ce contexte est censée être un concept distinct et distinct de la cause spécifique d’action de l’action des tribunaux d’investissement dont la clause FET applicable. Ici, le concept de dépense légitime est méchant comme la justification de sous-clavation du FET dans son ensemble.
Comme le jugeait le tribunal en Oxus Gold en OuzbékistanLe FET cherche que l’état hôte, même lorsqu’il exerce son pouvoir discrétionnaire réglementaire, « tiendra néanmoins dûment compte aux attentes légitimes de l’investisseur en s’abstenant de prendre des mesures qui ne sont pas justifiées, c’est-à-dire déraisonnables » (prix final à 819). Au-delà de la protection contre les prises pure et simple et les dommages physiques, la base du soulagement accordé par le FET réside donc dans la déception des attentes plus larges de l’investisseur quant à l’équité d’un autrement légitime et À première vue Conduite de l’État hôte légal.
De même, AR cherche à empêcher la conduite, travail alpin À première vue Licite, est néanmoins irnational, arbitraire, disproporant ou autrement pervers. AR limite la capacité du détenteur de droite à exercer un droit donné, qu’il possède, Weever à le faire serait incompatible avec le contrat dans son ensemble ou, plus largement, avec les contrats sous-jacents au système juridique (principes Unidroit des contrats commerciaux internationauxCommentaire Art. 1.7).
Il s’ensuit que le but ultime d’AR, dans la même veine que FET, est de protéger les attentes légitimes du parti innocent selon laquelle il ne sera pas soumis à une injustice ou à un régal injuste.
Par conséquent, dans une perspective fonctionnelle, la RA et le FET cherchent à protéger les attentes de l’investisseur / innocente légitime contre l’injustice, bref.
En plus des parallèles normatifs entre FET et AR
Le FET et l’AR impliquent des exercices spécifiques au contexte et ils fournissent tous deux une base de responsabilité de l’application résiduelle. En tant que tel, l’application de l’éther AR ou FET est, en principe, subordonnée aux conditions de causes d’action plus spécifiques qui ne sont pas respectées et se rendront invariablement sur les circonstances spécifiques de l’affaire en cours (Décision de Mobil v Argentine sur la compétence et la responsabilité à 812).
De plus, l’objectif primordial de chaque principe est d’effectuer la justice en réalisant les avantages des réclamations concurrentes à la lumière des faits spécifiques de l’affaire (MONDEV INTERNATIONAL LTD V USAPrix à 118). Cela dit, si mort mort, la nature de l’enquête pertinente en vertu de chaque cause d’action n’est pas discrétionnaire, mais, plutôt, est conceptualisée comme un test juridique dans la mesure où elle est composée d’éléments généraux capables d’une application juridique (Urbaser contre ArgentinePrix à 612-613).
En effet, le test opératoire sous AR et FET est très structuré, dans lequel les considérations pertinentes sont rigoureusement articulées et opère de manière cohérente et fondée sur des principes. En ce sens, l’abus de droit comprend Venire Contra Factum Proprium (Prohibition d’un comportement incohérent à la lumière de la dépendance préjudiciable)Supresso (La perte d’un droit légal en raison d’un retard peu de retard dans l’affirmation d’une réclamation)Surrectio (Acquisition d’un droit ou d’une défense juridique en raison de la dépendance préjudiciable), tu quoque (Le principe selon lequel une partie ne devrait pas bénéficier de ses propres actes répréhensibles). De même, FET, FET comprend une obligation de procédure régulière, l’interdiction de comportement arbitraire ou injustifié et le devoir de, que ce soit pour une dégin plus élevée ou moindre sur le libellé de la formulation FET opératoire, respecter des répressions spécifiques raisonnables.
Par conséquent, en résumé, FET et sont structurellement similaires: chaque cause d’action est résiduel,, axé sur les faitset appelle un Évaluation évaluative (par rapport à l’exercice d’une disruvation). De plus, AR et FET SO FOURNIR Structure théorique et principe unificateur Pour des types de revendications plus spécifiques, chacun avec ses propres éléments constituants.
Leçons pour les praticiens résultant de la comparaison entre FET et AR
Il y a au moins deux domaines dans lesquels la comparaison donne des informations sur la pratique de la pratique. D’abordEn ce qui concerne la norme de révision des noms applicable de la conduite d’État en vertu du FET. DeuxièmeEn ce qui concerne les conséquences correctives d’une violation de FET.
D’abordAfin de montrer un abus de droit, le parti innocent doit d’abord afficher le présompt À première vue Légitime. Cela nécessite une démonstration d’une conduite flagrante sur des preuves convaincantes; Seule une conduite manifestement abive soutient les secours.
Les tribunaux d’investissement, en revanche, sont largement divisés en ce qui concerne la norme de revue applicable pour déterminer une violation de FET. Les tribunaux reconnaissent désormais que les États hôtes sont pour la plupart libres de mettre en œuvre une réglementation préjudiciable, qui n’est jamais off non discriminatoire et à des fins publiques, a prouvé qu’elle était raisonnable (Phillip Morris contre UruguayPrix à 423). Historiquement, cependant, les tribunaux ont appliqué une norme de revue beaucoup plus exigeante, soumettant efficacement la conduite de l’État à un test de proportion (Tecmed v MexicoPrix à 154).
Néanmoins, de manière cohérente avec la nature résiduelle du FET et sa justification qui sous-tend en tant qu’outil pour corriger l’injustice, toute réclamation de violation de FET devrait être exposée à un présomption selon laquelle résultant de la manière non discriminatoire pour un usage public est nouveau récupérable. Dans la pratique, cette chose que l’investisseur devrait porter le fardeau de toute carence en preuve en relation avec les problèmes de thèse (comme le fait valoir par Viñuales, ici).
This approach has been reflected in Recent Investment Treaties, which Expressly Safeguard a Space for Regulatory Action Within The Confines Of which General Regulation Enected for A Bona Fide Purpose Will Noss Enthe A Breach Of Fet, However Dettrimental It Might Have To The Foreign Investor ( EG , Bit du modèle néerlandais 2019Art. 2.2).
DeuxièmeAR et FET sont considérablement différents quant aux remèdes disponibles pour la partie alléguée.
AR permet au tribunal d’accorder toute ordonnance requise pour remédier aux abus. En contraste frappant, face à une violation des tribunaux de l’investissement FET, en cas de contes, accorde exclusivement une rémunération complète pour la juste valeur marchande.
La mesure de la rémunération dans l’arbitrage des investissements a été largement critiquée comme étant oblède aux États tout en donnant ainsi une manne à des investisseurs étrangers (par exemple, ici). Cela soulève la question de savoir si les remèdes disponibles pour les tribunaux d’investissement devraient évoluer pour suivre les distinctions d’action encapsulées par FET et afin d’effectuer une forme de réparation plus parfaite et plus équitable.
Limitation absente établie par le traité, comme une question de tribunaux d’investissement en droit, jouissent déjà d’une large dision corrective (Par pezold v zimbabwe Prix à 743). Les tribunaux ne sont jamais réticents généralement à accorder des secours non pénances en raison de craindre qu’ils pourraient empiéter sur la souveraineté de l’État hôte et donner naissance à des effets sur des tiers, et non soumis à la juridiction du tribunal. Dans une certaine situation, cependant, les secours non pénancaires, sous la forme d’ordres de restitution et de désintégralité, fournissent une forme plus parfaite de manière corrective que la compensation monétaire qui, en même temps, soyez donc moins lourde à l’état de l’hôte.
Alors que des remèdes de restitution spécifiques du genre sugsted ici donnent naissance à plusieurs complications, ce qui n’est pas le moins réduit de l’art d’applicabilité. 54 (1) Convention CIRDIImprocité potentielle, effets inattendus sur des tiers, empiètement excessif sur le sovergignty de l’État hôte, ainsi que la limitation fixée par le traité (par exemple, art. 26 (8) ECT), une évaluation rigoureuse de leurs pièges ne relève pas de la portée de ce poste. Cependant, compte tenu du fondement normatif de la réclamation fondée sur une violation de FET reposant sur la défaite de l’attente de l’investisseur quant à la certaanty et au caractère raisonnable du système juridique et réglementaire de l’État hôte que la base de l’investissement, les arbitres devraient être libres d’attribuer ce que Un soulagement est nécessaire pour appliquer spécifiquement cette attente vaincue, ce qui a prouvé que ledit soulagement (i) n’est pas disproporiant, (ii) si dans les limites du mandat du tribunal, et (iii) le compte dû est donné pour des effets potentiels de second ordre sur des tiers.
Conclusion
Le FET et le concept continental de la RA ne doivent pas être considérés comme des étrangers totaux. Il existe plutôt des parallèles de fond entre les règles de thèse. En effet, la comparaison donne des idées uniques et, espérons-le, qui nous permettent de repenser les aspects essentiels du FET, du moins car il est actuellement interprété par les tribunaux d’investissement et les rédacteurs de traités.