La pratique de la détermination anticipée, déjà coutumière de la common law, a de plus en plus gagné terrain dans l’investissement et l’arbitrage commercial, étant initié à diverses règles d’arbitrage. Il vise à améliorer l’efficacité en limitant les questions en litige ou en rejetant l’ensemble de la demande à un stade précoce, ce qui permet d’économiser du temps et de l’argent dans une procédure. En pratique, il peut également être utilisé stratégiquement par le répondant pour tirer parti de sa position dans les discussions de règlement.
Cela dit, il y a eu un scepticisme et un débat croissants dans la communauté arbitrale concernant la coexistence de l’arbitrage et de l’efficacité. Bien que les praticiens de l’arbitrage préconisent l’efficacité dans leurs écrits universitaires, pour les questions de fond, ils ont généralement tendance à préférer avoir une audience complète sur les preuves traitant de toutes les questions en litige.
Pour que les procédures de détermination précoce réussissent, les arbitres doivent assurer un équilibre constant entre l’efficacité et l’équité procédurale. Cependant, l’équité présuppose souvent une audition de la preuve au cours de laquelle les deux parties peuvent être pleinement entendues. En particulier, pour éviter l’inapplicabilité d’une sentence, les tribunaux ont tendance à traiter chaque argument, ce qui entraîne de longues audiences. En conséquence, les dispositions de détermination anticipée sont utilisées avec parcimonie en pratique.
Alors, y a-t-il de la place pour combler les lacunes et améliorer l’efficacité de l’arbitrage avec les outils donnés ?
Renvoi anticipé au CIRDI
La détermination précoce dans l’arbitrage a d’abord fait sa présence dans l’arbitrage par le biais de la règle 41(5) du Règlement d’arbitrage CIRDI de 2006 (maintenant trouvé dans les règles 41 et 43 du Règlement d’arbitrage CIRDI modifié (2022)). Cette règle énonçait le critère bien connu du « manifestement » sans fondement juridique, mais n’incluait aucun rejet d’une demande fondé sur la détermination de la défense, des faits et des preuves. La première affaire CIRDI, Trans-Global Petroleum, Inc. c. Royaume hachémite de Jordanie (Affaire CIRDI n° ARB/07/25), invoquant la norme « manifestement sans fondement juridique » l’a interprétée comme signifiant « clair et évident ». L’uniformité a été maintenue par les tribunaux qui se sont succédé en appliquant le test « manifestement sans fondement juridique » pour limiter son acceptation aux objections clairement et sans équivoque non fondées.
Récemment, les tribunaux du CIRDI ont refusé de rejeter les objections compliquées qui soulèvent des questions nouvelles ou élaborées au motif que la règle 41(5) était destinée à « des règles de droit incontestées ou véritablement indiscutables sur des faits incontestés ». Dans Lotus Holding c. Turkménistan (Affaire CIRDI n° ARB/17/30), le tribunal a rigoureusement noté que s’il y a un vice fondamental dans la manière dont une plainte est formulée, cela doit inévitablement conduire à son rejet, indépendamment de toute preuve apportée. Il a en outre noté que la demande ne peut aller plus loin si le demandeur ne mentionne pas un cas défendable dans sa soumission, ce qui est également soumis à la discrétion du tribunal. Le tribunal est allé plus loin en Mainstream Renewable c. Allemagne (Affaire CIRDI n° ARB/21/26) lorsqu’il a demandé au défendeur de prouver que « la réclamation a été perdue avant qu’elle ne quitte la ligne de départ ».
Ce seuil élevé pourrait rendre la détermination précoce effectivement inutile en tant que dispositif procédural puisqu’il minimiserait le nombre de demandes acceptées, bien que l’objectif idéal ne soit pas nécessairement plus d’utilisation mais plutôt l’utilisation rationnelle de la détermination précoce.
Principaux avantages de la détermination précoce dans l’arbitrage commercial international
Une détermination précoce dans le cadre d’un arbitrage commercial peut présenter plusieurs avantages décisifs, notamment :
- Rationalisation de la procédure : les parties peuvent contester certains aspects du litige avant qu’il n’aille plus loin, ce qui peut aider à rationaliser la procédure et à la rendre plus efficace. Même les demandes rejetées aideront à réduire ou au moins à identifier les questions juridiques clés et à promouvoir le règlement, car les parties et le tribunal se concentreront sur la décision dès le début.
- Limitation de la portée du litige : les parties peuvent contester la compétence du tribunal ou l’admissibilité de certaines preuves, ce qui peut aider à réduire la portée du litige car les réclamations dépendent d’une série de prémisses juridiques et factuelles. Cela peut simplifier et accélérer le litige car les parties pourront se concentrer sur les questions les plus importantes d’une procédure arbitrale.
- Améliorer la qualité de la sentence : les parties peuvent porter des questions juridiques ou procédurales importantes à l’attention du tribunal, ce qui peut aider à garantir que la sentence est bien motivée et basée sur une compréhension correcte de la loi applicable. En particulier, la pratique de la décision sommaire évitera la création d’une liste trompeuse de questions.
Dans l’ensemble, la détermination précoce peut jouer un rôle crucial pour garantir que la procédure d’arbitrage est équitable, efficace et de haute qualité, ce qui peut contribuer à renforcer la crédibilité du résultat et à améliorer ses chances d’être exécutoire.
Application plus large du licenciement anticipé dans l’arbitrage commercial international
Les tribunaux arbitraux dans les arbitrages commerciaux s’appuient souvent sur les décisions du CIRDI pour des orientations jurisprudentielles. Le critère « manifestement sans fondement juridique », tel qu’interprété par les tribunaux du CIRDI, est devenu une ligne directrice pour les tribunaux d’arbitrage commercial. Le libellé d’autres règles institutionnelles était aligné dans une certaine mesure sur la disposition pertinente du Règlement CIRDI. Par exemple, les règles SIAC (2016) font référence à la norme « manifestement sans fondement juridique », faisant explicitement référence aux normes du CIRDI.
Cependant, toutes les règles de détermination anticipée n’ont pas le même libellé. Il existe diverses tentatives pour élargir davantage la portée et la norme, en s’écartant de l’exigence « manifeste ». Par exemple, le Règlement d’arbitrage SCC (2023) ont introduit la norme du « fait ou droit déterminant pour l’issue de l’affaire est manifestement insoutenable » et ont encore étendu la portée de la détermination rapide à la « recevabilité ». Les règles d’arbitrage administrées par le HKIAC (2018) et le Règlement d’arbitrage LCIA (2020) les deux déclarent « manifestement sans fondement », à l’exclusion de « légal », ce qui suggère que les motifs factuels et probatoires sont également soumis à une détermination rapide. Les règles de la LCIA permettent une détermination rapide des demandes irrecevables. Les règles de l’ICDR (article 23) et les règles du JAMS (article 25.1) permettent même aux tribunaux de choisir leur propre norme de contrôle, car ils n’énoncent expressément aucune norme.
Certains vont encore plus loin en attribuant si spontané pouvoir aux tribunaux de déterminer une détermination rapide. La CNUDCI a adopté cette approche dans ses options législatives et semble donc recommander que la meilleure pratique (telle que déduite du document A/CN.9/1114) consisterait à permettre aux tribunaux d’agir de leur propre chef, puis à donner aux parties une possibilité raisonnable de présenter leur point de vue. Actuellement, la LCIA est la seule institution fournissant expressément aux tribunaux si spontané pouvoir, par le biais de l’article 22.1 du règlement d’arbitrage de la LCIA.
Différents champs d’application des procédures de détermination précoce pourraient entraîner une incertitude dans son application. Par conséquent, les institutions devraient publier des données sur les demandes de détermination précoce et leurs résultats, dans la mesure où elles sont publiables, afin d’améliorer la cohérence de cette procédure. Le scénario idéal serait que les institutions créent une base de données qui publie des décisions de procédure anonymes et résumées, comme HKIAC Case Digest, afin qu’elle puisse fournir des orientations aux avocats et aux futurs tribunaux et ainsi accroître la certitude quant au résultat des décisions futures.
Conclusion
Les arbitres ont souvent été réticents à exercer leur large pouvoir discrétionnaire en adoptant une détermination rapide en raison de la crainte de contestations de leurs décisions. Cependant, une procédure et une norme de détermination précoce bien rédigées par une institution n’entraîneraient guère la privation de ces droits. Les arbitres doivent constamment rassurer les parties sur l’équité et trouver un équilibre entre l’efficacité et la régularité de la procédure.
Les partis devraient opter pour des règles qui font explicitement référence à cette procédure, car cela limitera le risque d’inopposabilité des décisions. Les tribunaux voudront s’assurer que les parties ont bénéficié d’une procédure régulière (voir ici, une discussion sur la paranoïa de la procédure régulière) et d’une possibilité raisonnable de présenter leur cas. Par conséquent, les tribunaux sont susceptibles de considérer les règles institutionnelles avec plus de confiance que les règles convenues par les parties lorsqu’ils déterminent un abus de procédure régulière, car les procédures en vertu de règles convenues par les parties ont été moins testées et sont donc potentiellement plus vulnérables pour garantir que les parties disposent d’un possibilité juste et égale d’être entendu.
La régularité de la procédure n’est pas seulement un droit d’être entendu, mais implique également le droit de ne pas être entraîné dans des différends où la demande de l’autre partie est manifestement sans fondement. Les modifications récentes des règles institutionnelles ont montré une portée encore plus large que les normes bien établies du CIRDI. Les règles démontrent qu’il existe une volonté et une volonté de régler davantage de différends dans le cadre de procédures de détermination rapide. Par conséquent, nous pensons qu’il est temps d’en faire davantage dans la pratique de l’arbitrage commercial.
