Le 14 septembre 2023, le Comité d’arbitrage brésilien — CBAr a accueilli le 2sd journée de sa conférence annuelle sur l’arbitrage international, suivant le thème général de cette année sur « l’arbitrage et les contrats commerciaux ».
Ces dernières années, le Brésil a connu une résurgence de l’étude des contrats commerciaux en tant que type particulier. Parce que les transactions commerciales (souvent internationales ou transfrontalières) sont au premier plan des litiges arbitraux, le sujet est indéniablement d’actualité. Les deuxsd Cette journée de conférence a mis en lumière l’interaction entre le droit matériel et l’arbitrage à différents niveaux, allant du choix de l’arbitre au choix de la loi ; les différents types de contrats et les parties qui soumettent leur différend à l’arbitrage ; et la nature différente des différends soumis à l’arbitrage.
Vous trouverez ci-dessous un compte rendu de certains des moments forts de la deuxième journée de la conférence.
Contrats commerciaux et arbitre : existe-t-il une norme de justice « entreprise » ?
« L’arbitrage est aussi bon que l’arbitre« . Ce cliché partagés par les praticiens de l’arbitrage sous-tendent les discussions du premier panel, modéré par le professeur Cristiano Zanetti et composé par M. Mark W. Friedman (Associé, Debevoise & Plimpton), Prof. Franco Ferrari (Université de New York) et professeur Giuditta Cordero-Moss (Université d’Oslo).
M. Friedman a évoqué les qualités de l’arbitre idéal des différends commerciaux. Dessins sur Richard Dworkinsur le « juge Hercule » — le juriste omniscient, tout-puissant et infiniment patient —, M. Friedman a partagé ses idées sur la caractéristique attendue de « l’arbitre Hercule » : intégrité, ou la capacité de s’adapter au contexte social et politique, au système plus large dans lequel ils opèrent. Ce système plus vaste est la communauté de l’arbitrage international. Selon M. Friedman, l’arbitre Hercules pourrait atteindre l’intégrité en exerçant sept vertus : l’honneur, la flexibilité ; faire en sorte que les parties se sentent entendues et comprises ; comprendre la véritable motivation des parties ; respecter le contexte commercial ; agir efficacement ; ne craignez pas leur autorité ; donner du sens au prix.
Le professeur Ferrari s’est concentré sur la question du droit matériel applicable – en particulier celui de l’interprétation contractuelle – dans le contexte de l’arbitrage international. Il a remis en question le dogme selon lequel, parce que l’arbitrage international existe dans un espace transnational « délocalisé », il permet l’application d’un ensemble éthéré de « règles substantielles transnationales » pour combler les lacunes ou corriger les écarts dans le droit national applicable au différend. Ce pouvoir discrétionnaire, défend le professeur Ferrari, peut être accordé par le droit national, mais n’est pas le résultat direct de la nature de l’arbitrage international (qui, comme il l’a déclaré, est en fin de compte fondé sur le droit national). Son exposé se terminait par la provocation suivante : si l’application d’une loi nationale différente de celle choisie par les parties (par exemple, la loi suisse au lieu de la loi brésilienne) pouvait conduire à l’annulation d’une sentence, pourquoi l’application de cette loi dite transnationale la loi est-elle différente ?
Le professeur Cordero-Moss a éclairé le panel avec un point de vue pratique sur la question du choix de l’arbitre, en mettant l’accent sur les impacts des différents contextes juridiques sur la construction de règles contractuelles dans l’arbitrage international. En montrant les résultats du projet pilote empirique sur la « Construction des contrats chez l’arbitre international » (rapporté ici), mené auprès de 100 arbitres issus d’horizons différents (droit civil, common law ou double formation), elle a confirmé que «seulement dans une faible mesure» L’arbitrage international garantit-il une construction contractuelle uniforme. En fait, pour mettre en évidence certains des résultats (alerte spoiler !), elle a montré que la plupart des praticiens ont tendance à faire preuve de déférence envers les solutions prévues dans le droit national, plutôt que d’appliquer un contrat totalement autonome, ou une sorte de droit des affaires transnational (qui , d’accord avec le professeur Ferrari, ne «flotter quelque part dans les airs« ). Nous sommes ravis de l’étude principale !
Pour conclure, il faut citer les remarques finales du panel du professeur Zanetti, selon lesquelles «La justice est le désir constant et perpétuel de donner à chacun ce dont il a besoin« . C’est effectivement ce que les arbitres (Hercules ou autres) devraient s’efforcer de réaliser lorsqu’ils résolvent des différends commerciaux.
Un sujet nécessaire : les belles-sœurs noires
Mme Dione Assis (Associé, Galdino & Coelho Advogados) a présenté le travail important des Black Sisters in Law. Cette association a été fondée par Mme Assis et est composée de plus de 1 800 avocates noires, du Brésil et de l’étranger. Les Black Sisters in Law sont une plateforme de réseautage pour ces praticiens, où elles discutent des opportunités d’emploi, proposent des séances de mentorat et partagent une solidarité globale entre elles. La présentation a été accueillie par une standing ovation de la part des participants.
On ne saurait surestimer l’importance de la diversité et de l’inclusion dans l’arbitrage et dans d’autres domaines du droit. Et que sont des paroles sans des actes concrets ?
Arbitrabilité et contrats commerciaux : (où) tracer la limite ?
Les transactions commerciales se limitent rarement aux intérêts individuels. Au contraire, ils touchent généralement plusieurs autres questions de politique publique – qu’il s’agisse de la protection des tiers, des intérêts diffus ou du maintien de l’ordre économique. Le troisième panel de la journée, animé par le professeur Carmen Tiburcio (Universidade do Estado do Rio de Janeiro) et composé par le professeur Luis Renato Ferreira da Silva (Associée, TozziniFreire Advogados), Prof. Daniela Gabbay (Associée, Daniela Gabbay Resolução de Conflitos) et Mme Dominique Brown-Berset (Partenaire, Brown&Page), a abordé ces sujets où les intérêts publics et privés se croisent, ainsi que les questions d’arbitrabilité qui peuvent surgir lorsqu’il existe un choix de résoudre les différends par arbitrage.
Le professeur Luis Renato Ferreira da Silva a ouvert le panel en discutant de l’arbitrabilité des contrats d’adhésion et des contrats dans lesquels il existe une dépendance économique de l’une des parties. Les contrats d’adhésion étaient traditionnellement considérés comme l’imposition de conditions contractuelles par une partie plutôt qu’une autre. De nos jours, ils sont davantage liés à des intérêts d’agilité dans la passation des contrats qu’à un déséquilibre des pouvoirs de négociation. Il peut y avoir des contrats d’adhésion sans dépendance économique, et vice versa. Mais cette troisième catégorie (astucieusement appelée « contrats B2-minuscule-b », dans lesquels les deux parties sont des entreprises, mais il existe une asymétrie de pouvoir entre elles) porte de nouvelles questions de droit contractuel : dans quelle mesure la loi peut-elle (ou doit-elle) protéger les contrats ? partie la plus faible à ces contrats – y compris en raison de son choix d’arbitrer ?
Le professeur Ferreira da Silva a tiré d’importantes considérations de la loi brésilienne sur l’arbitrage. règle concernant les contrats d’adhésion et l’exigence de validité selon laquelle les conventions d’arbitrage doivent être stipulées dans un document séparé ou mises en évidence dans le contrat principal. Par conséquent, suggère le professeur Ferreira da Silva, il faudrait examiner davantage le fond plutôt que la forme pour déterminer si une exigence spécifique de validité de la forme devrait être appliquée pour protéger la partie la plus faible dans les contrats où il existe une dépendance économique, même s’il ne s’agit pas de contrats d’adhésion. en soi.
Daniela Gabbay a abordé les questions d’arbitrabilité et de droit antitrust. Cette question est sous le feu des projecteurs depuis un certain temps déjà, depuis le célèbre ouvrage de 1985. Mitsubishi contre Soler cas, dans laquelle la Cour suprême des États-Unis a décidé que les parties peuvent arbitrer les réclamations statutaires, y compris celles découlant d’une loi impérative, comme la loi Shearman. Toutefois, la question est loin d’être résolue. Comme l’a souligné Mme Gabbay, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu des décisions contradictoires sur l’arbitrabilité de la responsabilité délictuelle pour cartel illégal et pour abus de pouvoir dominant pas plus tard qu’en 2015 et 2018. Au centre du débat se trouvent des questions trop courantes. arbitrage : public contre. l’application privée, les limites des juridictions et autorités concurrentes, la formulation et la portée de la convention d’arbitrage, etc. Cependant, comme Daniela l’a souligné, les données montrent le recours croissant à l’arbitrage comme mécanisme de résolution des litiges dans les accords de droit de la concurrence régis par le droit brésilien, ainsi que le autorité croissante des décisions arbitraires rendues dans ces cas, dispensant de la nécessité d’une confirmation par les autorités publiques.
Enfin, Dominique Brown-Berset a évoqué l’arbitrabilité des questions environnementales. Autre sujet brûlant de l’arbitrage international et largement débattu dans le contexte de l’ISDS, l’arbitrage commercial des différends environnementaux devrait devenir plus répandu à mesure que les entreprises intègrent les engagements ESG dans leurs relations commerciales. En ce sens, en 2019, la CCI a publié son rapport sur la résolution des différends liés au changement climatique par l’arbitrage et l’ADR., une lecture incontournable sur le sujet (comme indiqué ici et ici). Mme Brown-Berset mentionne les déclarations et garanties ESG, les obligations environnementales, la prolifération de nouvelles normes commerciales pour les banques et les investisseurs (par exemple, les principes de l’Équateur) et la conformité ESG volontaire comme des problèmes potentiels pouvant donner lieu à un arbitrage dans les années à venir. L’arbitrabilité de ces questions, comme le défend Mme Brown-Berset, devrait être présumée, mais reste en fin de compte une question régie par le droit applicable.
Conclusion
Les questions déroutantes et les débats prolifiques du 2sd journée de la conférence annuelle du CBAr continueront certainement de résonner dans l’esprit des praticiens dans un avenir prévisible. Les questions de choix de la loi, du choix de l’arbitre, de l’arbitrabilité et de la tension toujours tangible entre le consentement et l’arbitrage en matière de contrats commerciaux ont imprégné non seulement les panels, mais aussi les pauses-café et les ateliers de cette journée, confirmant l’importance du sujet. Je suis sûr qu’ils ont également été un point de discussion clé lors de la célébration de la bourse CCBC plus tard dans la soirée !
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