Festival ADR de Séoul (« SAF ») 2022menée par le Conseil coréen d’arbitrage commercials’est tenue du 7 au 11 novembre 2022. La 11e conférence virtuelle ADR Asie-Pacifique, la conférence phare de SAF 2022, a eu lieu les 9 et 10 novembre 2022 et a réuni plus de 400 participants. Il a couvert un large éventail de sujets au cours de quatre sessions. La deuxième session de la première journée intitulée « Innovation Updates », a réuni des professionnels expérimentés de l’arbitrage de diverses juridictions pour discuter d’un éventail d’arbitrages internationaux récents.
Le panel était animé par Sue Hyun Lim (partenaire, Kim & Chang) et ses intervenants composés d’Alastair Henderson (partenaire, Herbert Smith Freehills), Jeonghye Sophie Ahn (partenaire, Yulchon LLC), Andrés Jana Linetzky (partenaire fondateur, Jana & Gil Dispute Resolution), Swee Yen Koh (Partenaire, WongPartnership), Eva Kalnina (Arbitre indépendant, Arbitration Chambers) et Yoshimi Ohara (Partenaire, Nagashima Ohno & Tsunematsu).
Mme Lim a ouvert la session en introduisant la pertinence du sujet de la session, l’expliquant dans le contexte d’un éventuel déclin de l’innovation pour les questions de procédure, étant donné que l’utilisation de la technologie est devenue le point central de l’arbitrage.
Résistance à la paranoïa des procédures régulières et adoption de procédures accélérées et de conférences procédurales virtuelles
M. Henderson a noté que, contrairement à avant, avec des innovations majeures dans l’arbitrage d’urgence, les cas accélérés et les décisions sommaires, l’accent est actuellement mis sur l’amélioration progressive de la résolution des cas en ligne. M. Henderson a estimé que l’innovation procédurale récente la plus importante est le retour à la paranoïa de la procédure régulière d’arbitrage qui a eu lieu, en particulier avec le soutien des tribunaux et des institutions.
M. Jana a fait référence au Règlement d’arbitrage accéléré de la CNUDCI (2021), faisant remarquer que la CNUDCI avait créé des règles d’arbitrage accéléré qui pourraient devenir des normes d’efficacité acceptées à l’échelle mondiale. Allant plus loin, il a suggéré que l’arbitrage accéléré pourrait même devenir la procédure par défaut en matière d’arbitrage.
Mme Koh a noté que l’arbitrage en matière d’investissement suivait désormais également des règles accélérées. Elle a expliqué que d’autres mesures d’efficacité ont récemment été adoptées par certaines institutions, telles que la règle sur le rejet sommaire des réclamations et des défenses à l’article 22.1 (viii) des règles LCIA 2020..
Mme Kalnina a axé la discussion sur les améliorations de la technologie des audiences virtuelles et a observé qu’il y a eu un changement général d’état d’esprit en ce qui concerne l’utilité et l’acceptabilité des appels vidéo pour résoudre les problèmes de procédure. Elle a également évoqué d’autres innovations majeures telles que les rapports de l’ICC sur la cybersécurité et les nouvelles règles du CIRDI de 2022.
Dans le même ordre d’idées, Mme Ohara a détaillé les progrès récents qui ont été réalisés dans l’établissement de protocoles pour les audiences virtuelles. Elle a noté que de tels protocoles permettraient à l’arbitrage de répondre aux exigences du monde des affaires d’une manière que les procédures judiciaires ne peuvent pas. En particulier, elle a fait référence aux protocoles de la CPI sur les audiences virtuelles qui ont été développés pendant la pandémie mondiale.
Alternatives au règlement des différends à plusieurs niveaux
M. Henderson a mis en doute l’efficacité des clauses de différend à plusieurs niveaux. D’une part, il a fait valoir que c’est une bonne idée en principe d’avoir un arrangement à plusieurs niveaux qui permet à la haute direction de se rencontrer et de négocier. D’un autre côté, il a souligné que dans la pratique, les affaires étaient rarement résolues aux premiers stades d’un litige. En effet, les instances dirigeantes des parties à un litige ont souvent déjà discuté avant de mandater des avocats, rendant le multi-tiers redondant voire augmentant les délais et les coûts. M. Henderson a fait valoir que la médiation ne devrait pas être formellement requise dans le cadre d’une clause de différend à plusieurs niveaux et devrait plutôt être une partie naturelle du processus, dans lequel le tribunal offre à toutes les étapes une voie de sortie pour la médiation sans le résultat binaire nécessaire de l’arbitrage, ce qui en fait un règlement des différends à plusieurs volets au lieu d’un règlement à plusieurs niveaux. M. Henderson a également noté que, selon lui, les autres mesures de règlement des différends à plusieurs niveaux, telles que la référence aux Dispute Boards, étaient souvent sans avantage.
Mme Koh a accepté, notant que cela dépend de l’avocat et des parties et s’ils ont engagé le processus de règlement des différends à plusieurs niveaux de bonne foi. Elle a noté que les délais de négociation et de médiation devraient être courts et elle a convenu avec M. Henderson que la médiation devrait plutôt être offerte au cours de la procédure d’arbitrage. Elle a également convenu que les commissions de règlement des différends sont inefficaces et augmentent les coûts et a noté que la détermination d’experts est plus efficace pour résoudre des problèmes spécifiques, tant que la décision est considérée comme définitive et ne sera pas davantage contestée à moins qu’il n’y ait une erreur manifeste.
M. Jana a observé qu’il y a maintenant une tendance chez les parties à ignorer complètement l’arbitrage. En particulier, il a noté que la tendance est visible dans l’arbitrage d’investissement, où la médiation prend de l’ampleur.
Le rôle des institutions pour rendre l’arbitrage plus efficace
Mme Ohara a fait valoir que les institutions pourraient inciter à une conduite efficace de l’arbitrage et pénaliser les parties pour leur recours à des tactiques dilatoires. Elle a ajouté que les institutions pourraient publier des exemples de meilleures pratiques de conduite rapide pour encourager les parties à leur emprunter. Mme Ahn a en outre noté que les institutions peuvent influencer les parties en adoptant de nouvelles règles sur la conduite rapide.
Mme Kalnina a fait remarquer que les institutions ont joué un rôle essentiel dans l’amélioration de l’efficacité de l’arbitrage, dont les procédures sont beaucoup plus rapides. Les institutions ont également réagi rapidement à la pandémie, et en termes d’efficacité procédurale.
Défis de l’arbitre
Mme Kalnina a souligné ce qu’elle considérait comme certains des principaux problèmes liés à la récusation de l’arbitre et à la divulgation. Elle a souligné les lacunes des lignes directrices de l’IBA sur les conflits d’intérêts et a observé qu’il n’y a pas de normes claires à appliquer (c’est-à-dire s’il faut appliquer des normes objectives des parties ou d’une femme raisonnable). Elle a en outre souligné que différentes institutions appliquaient différentes pratiques à huis clos et certaines inefficacités, telles que la règle concernant la question clé des nominations répétées, et les abus des parties lors de contestations de questions non pertinentes, telles que la participation à des tables rondes. Mme Kalnina a déclaré que comme point de départ, pour résoudre les problèmes de récusation et de divulgation par l’arbitre, il fallait une orientation transfrontalière innovante sur la divulgation et les contestations au-delà des lignes directrices de l’IBA, que les tribunaux et les parties adopteraient de manière plus uniforme.
Mme Ohara a convenu qu’il y a des limites à ce qui doit être divulgué, mais la règle empirique doit être celle de la divulgation. Elle a dit qu’elle croyait que la LCIA pourrait produire des décisions épurées quant aux motifs raisonnables de contestation. M. Henderson a déclaré qu’il croyait que l’accent devrait être mis sur l’indépendance et l’impartialité de l’arbitrage, et si celles-ci sont remises en question, alors divulguer.
Coût
Mme Ahn et Mme Koh ont discuté de la loi de Singapour sur les honoraires conditionnels. Ils ont noté qu’il s’agissait d’un pas positif vers la refonte des accords sur les coûts. Mme Koh a expliqué que cela offrait plus d’options aux parties et permettait aux cabinets de prendre en charge de bons cas où les clients n’auraient peut-être pas le financement nécessaire pour s’offrir des services juridiques de qualité autrement. Elle a également noté que le financement par des tiers est essentiel compte tenu des problèmes actuels de trésorerie. Mme Ahn a fait observer que les accords hybrides et fondés sur les dommages-intérêts valaient également la peine d’être considérés comme des avenues possibles.
Réflexions finales sur l’innovation
Les panélistes ont terminé avec leurs brèves réflexions sur ce que devrait être l’orientation de l’innovation à l’avenir. Mme Ohara a souhaité une communication et un engagement plus actifs de l’arbitre aux premiers stades de la procédure, où des questions peuvent être posées. Mme Koh a exhorté à mettre l’accent sur une conduite bonne et égale des parties, en se référant aux règles 18.5 et 18.6 de la LCIA. Mme Kalnina espérait plus d’efficacité et moins de complexité procédurale, avec des arbitrages et des sentences plus rapides. M. Jana envisageait de poursuivre les travaux taxonomiques et législatifs, en particulier dans le domaine de la technologie et du règlement des différends. M. Henderson a suggéré un recadrage de la façon dont nous envisageons le règlement des différends, en termes de médiation et autres. Mme Ahn a conclu que nous devrions nous concentrer sur le fait de rendre l’arbitrage moins cher, via des soumissions plus courtes et moins de bifurcation. Elle a en outre préconisé l’utilisation d’experts nommés par le tribunal au lieu de «mercenaires» nommés par les parties et l’utilisation d’audiences virtuelles pour remplacer complètement les audiences en personne. Le panel a convenu que l’accent de l’innovation devrait être mis sur l’efficacité de l’arbitrage.
