Le 23 octobre 2023, la Haute Cour anglaise a rendu une décision historique annulant une sentence arbitraire de 11 milliards USD (la sentence finale) obtenue par une société des îles Vierges britanniques (« BVI »), Process and Industrial Developments Limited (« P&ID »), contre la République fédérale du Nigeria.
Le juge a confirmé la contestation de la sentence arbitrale par le Nigeria au motif que P&ID avait obtenu la sentence finale par la fraude et d’une manière contraire à l’ordre public en vertu de l’article 68(g) de la loi anglaise sur l’arbitrage de 1996. (l’acte »).
Cet article examine le mécanisme d’une contestation en vertu de l’article 68, réfléchit à l’arbitrage en tant que méthode alternative de résolution des litiges et présente quelques considérations pratiques pour les utilisateurs de l’arbitrage.
Le défi de l’article 68
L’article 68 est l’un des rares motifs restreints pour lesquels des sentences arbitraires peuvent être annulées (ou renvoyées au tribunal) en vertu du droit anglais. Les contestations réussies sur cette base sont rares : les données du tribunal de commerce anglais a constaté qu’en 2020-2021, seule une candidature sur 26 a été retenue – soit un taux de réussite de 4 %. Ceci est conforme à l’intention derrière la loi: L’article 68 a été « conçu comme un arrêt de longue durée, disponible uniquement dans les cas extrêmes où le tribunal s’est tellement trompé dans sa conduite de l’arbitrage que la justice exige qu’il soit corrigé ».
La Cour n’a eu aucune difficulté à conclure qu’il s’agissait d’un cas aussi extrême.
Il existe un seuil très élevé pour une contestation en vertu de l’article 68. Pour obtenir gain de cause sur la base de la fraude et des questions d’ordre public en vertu de l’article 68(g), la Cour doit être convaincue qu’il existe un lien de causalité entre la fraude alléguée et la sentence, et que le tribunal aurait pris une décision différente si la fraude ne s’était pas produite.
Dans l’affaire Nigeria contre P&ID, le juge a conclu : «sans hésitation» que les récompenses n’ont été obtenues que par «pratiquant les abus les plus graves du processus arbitral» (paragraphe 516 de l’arrêt). Il a été conclu que les trois questions centrales établissant le lien de causalité entre la fraude et la sentence étaient les suivantes :
Premièrement, l’équipe juridique de P&ID avait obtenu et conservé de manière inappropriée des documents juridiques privilégiés et confidentiels, ce qui a permis à P&ID et à ses avocats (dont un solicitor anglais et un King’s Counsel) de suivre la stratégie du Nigeria pendant l’arbitrage. Le juge a observé que P&ID reconnaissait que cela était « loin d’être honnête ». […] mais leur attitude était que c’était le genre de chose dont on profitait si cela se produisait ». Il a qualifié la façon dont les avocats de P&ID ont traité ces documents privilégiés d’« indéfendable ».« notant en outre qu’ils devaient chacun recevoir « des sommes d’argent qui changeront leur vie » (jusqu’à 3 milliards de livres sterling pour l’avocat et jusqu’à 850 millions de livres sterling pour le conseil du roi) si la demande de P&ID aboutissait.
Deuxièmement, P&ID a présenté et s’est appuyé sur des éléments de preuve qu’il savait être faux. Le PDG de P&ID, M. Quinn, s’est comporté de manière malhonnête en témoignant devant la Cour dont certaines parties étaient sciemment fausses, à savoir que P&ID avait obtenu le contrat avec le Nigeria en versant des paiements corrompus à un fonctionnaire nigérian.
Troisièmement, P&ID a soudoyé un fonctionnaire nigérian tout au long de l’arbitrage pour « acheter son silence » sur le fait qu’elle avait accepté leurs pots-de-vin au moment où le contrat sous-jacent avait été conclu. La Cour a souligné que la corruption impliquée dans l’obtention du contrat n’était pas suffisante à elle seule pour justifier l’annulation de la sentence en vertu de l’article 68, mais plutôt le processus par lequel les sentences ont été obtenues (par fraude) au cours de l’arbitrage.
Il a été conclu que le Tribunal n’avait connaissance d’aucune de ces questions et que, s’il l’avait su, « le tableau dans son ensemble aurait été d’une complexité différente » (paragraphe 316).
Le juge a conclu que ces questions constituaient une « grave irrégularité » causant une « injustice substantielle » au Nigéria au sens de l’article 68, dans la mesure où la sentence avait été obtenue par fraude et d’une manière contraire à l’ordre public au sens de l’article 68 (g).
Un appel au « débat et à la réflexion »
Le juge a invité la communauté de l’arbitrage à « se demander si le processus d’arbitrage, qui revêt une importance et une valeur exceptionnelles dans le monde, nécessite une attention particulière lorsque la valeur en jeu est si grande et lorsqu’un État est impliqué ». Il a identifié quatre questions particulières nécessitant une réflexion plus approfondie, que nous examinons brièvement ci-dessous.
Rédaction de grands contrats commerciaux impliquant un État
Compte tenu de l’exposition potentielle des États (et donc des fonds publics) dans le cadre de ces contrats, le juge a réitéré l’importance de normes professionnelles et d’éthique appropriées dans la rédaction de contrats commerciaux majeurs impliquant un État.
Le juge a rappelé à la communauté juridique les avantages de contribuer par « le travail pro bono des principaux cabinets d’avocats pour soutenir certains États en difficulté pour leurs ressources ». […] dans l’intérêt de leur population, souvent vulnérable » (paragraphe 585). Cela garantira que les droits de l’État soient non seulement représentés, mais aussi solidement protégés.
Divulgation ou découverte de documents dans le cadre d’une procédure d’arbitrage (et obligations éthiques associées)
Soulignant que c’est la divulgation de documents qui a permis d’éclater la vérité dans cette affaire, le juge a souligné l’importance d’une production solide de documents dans la procédure arbitrale.
Cependant, la nature de la corruption étant ce qu’elle était dans cette affaire, la difficulté demeure que même si des divulgations supplémentaires avaient été ordonnées lors de l’arbitrage, les documents pertinents n’auraient peut-être pas été découverts, P&ID ayant délibérément cherché à dissimuler la vérité.
Ces questions peuvent être difficiles à résoudre pour les tribunaux, en particulier parce qu’il n’existe pas d’ensemble standardisé d’obligations éthiques applicables aux avocats de différentes juridictions. Bien qu’il existe déjà de précieuses lignes directrices « douces » (telles que celles adoptées par l’Association internationale du barreau en 2013), il sera important d’envisager à l’avenir comment ces normes peuvent avoir de réelles conséquences et comment les arbitres peuvent donner les moyens de les faire respecter.
Représentation inadéquate : un tribunal devrait-il faire davantage ?
Le juge a estimé que même sans le comportement malhonnête de P&ID, les manquements des représentants légaux, des experts, des politiciens et des fonctionnaires du Nigeria placent le Nigeria dans une situation désavantageuse significative par rapport à l’équipe juridique bien dotée en ressources du demandeur. Le juge a noté : «[t]« Il en résulte que le Tribunal n’a pas bénéficié de l’assistance qu’il était en droit d’attendre et qui permet au processus d’arbitrage de fonctionner » (paragraphe 587).
Cela soulève la question suivante : un tribunal doit-il intervenir s’il est clair qu’il y a un manque d’instructions (ou des instructions faibles), comme par exemple l’incapacité d’une équipe juridique à tester les opinions de l’expert, conduisant à une présentation compromise de l’affaire ? Où cela se produit-il, dans quelle mesure ?
Il s’agit d’une question épineuse sur laquelle il faudra porter un jugement au cas par cas. Les arbitres ont une frontière difficile à franchir entre garantir un « combat équitable » et faire valoir les arguments d’une partie. Des orientations claires (peut-être au niveau institutionnel) seraient les bienvenues.
Une plus grande transparence est-elle nécessaire pour garantir l’intégrité du processus ?
La dernière question signalée fait déjà l’objet de débats intenses dans la communauté de l’arbitrage (et parmi les commentateurs des grands médias) : la nature confidentielle et l’absence de contrôle public des sentences exposent-elles l’arbitrage à un risque de corruption de la part de ses utilisateurs ?
Selon un récent sondage Selon l’Académie internationale de règlement des différends de Singapour et l’Université Queen Mary de Londres, 81 % des personnes interrogées considèrent la confidentialité comme « absolument cruciale » ou « importante » lorsqu’elles décident de résoudre un différend par voie d’arbitrage, soulignant que la confidentialité est identifiée à plusieurs reprises par les utilisateurs comme l’un des principaux avantages de l’arbitrage.
Si la confidentialité constitue un avantage considérable pour les utilisateurs de l’arbitrage, les problèmes deviennent clairement plus aigus lorsqu’un État est partie à un différend arbitral et que le résultat peut avoir un impact public important, que ce soit par l’imposition d’une obligation financière importante à l’État ou par la contestation de la législation nationale.
Un certain nombre de mesures ont été introduites par les institutions et organes arbitraux en réponse à ces préoccupations. Par exemple, depuis 2019, il existe une présomption selon laquelle les sentences de la CCI peuvent être publiées (bien que les parties aient la possibilité de s’opposer ou d’exiger l’anonymat), et une présomption similaire a été introduite dans les amendements de l’année dernière aux règles du CIRDI. Ces réformes représentent une tentative de trouver un équilibre entre la préférence de nombreux utilisateurs de l’arbitrage pour une procédure confidentielle et la nécessité d’une justice plus ouverte, en particulier dans les cas où l’intérêt public est en jeu.
Un autre exemple de promotion de la transparence dans les procédures d’arbitrage est reflété dans l’Accord de partenariat transpacifique global et progressiste (CPTPP) (les principaux signataires comprennent des pays comme le Canada, l’Australie et Singapour). Les États ont la possibilité de dicter le niveau de transparence des procédures de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) auxquelles ils peuvent être soumis en incluant des dispositions traitant de cette question dans le traité contenant la convention d’arbitrage. Lorsque de telles dispositions existent, le tribunal sera tenu de les appliquer.
Considérations pratiques pour les utilisateurs de l’arbitrage
En plus de mettre en lumière des domaines plus larges de réforme, l’affaire Nigeria contre P&ID souligne l’importance d’une sélection minutieuse des règles applicables et du siège de l’arbitrage. Si un siège moins efficace avait été choisi dans cette procédure, il est possible que les abus de procédure de P&ID n’aient pas été détectés.
Les règles d’arbitrage qui autorisent les tribunaux à prendre les mesures nécessaires pour contrôler les procédures au mieux de leurs capacités constituent une garantie cruciale contre les abus du processus. Lorsqu’un tribunal n’empêche pas (ou ne peut pas) empêcher les violations des procédures régulières, le choix d’un siège d’arbitrage fort permet de recourir à un système judiciaire solide avec des juges habilités à agir et exerceront leurs pouvoirs de manière appropriée.
Ce jugement affirme que, même si l’Angleterre et le Pays de Galles restent une juridiction favorable à l’arbitrage, le tribunal anglais s’engage à enquêter sur les allégations de fraude et ne tolérera pas la corruption du processus d’arbitrage.
Autorisation d’appel de P&ID refusée
En décembre 2023, P&ID a demandé l’autorisation d’interjeter appel, ce qui a été refusé par le juge (Décision relative à l’autorisation d’appel), qui a déclaré que « P&ID a eu un procès équitable et a perdu » (point 42).
Le juge a également refusé de remettre la sentence au Tribunal, déclarant « qu’il n’y a, à mon avis, aucune réelle chance que justice soit rendue par le Tribunal après un réexamen ». […] [not] à cause de la conduite du tribunal. C’est à cause du comportement de P&ID » (paragraphe 45). Citant les travaux de Merkin et Flannery sur l’Arbitration Act 1996, le juge a estimé que « l’irrégularité va réellement à la racine de la sentence » et « il serait inapproprié de renvoyer l’affaire […] au Tribunal pour réexamen » (paragraphe 46).
