COMMUNIA autre Société pour les libertés co-animé le Conférence Futures filtrés le 19 septembre 2022 pour discuter des contraintes en matière de droits fondamentaux des filtres de téléchargement après l’arrêt de la CJUE sur l’article 17 de la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (CDSMD). Ce billet de blog est basé sur la contribution de l’auteur à la première session de la conférence « Fragmentation ou Harmonisation ? L’impact de l’arrêt sur les mises en œuvre nationales. Il est publié sous une Creative Commons Attribution 4.0 Licence internationale (CC BY 4.0).
L’article 17 de la directive (UE) 2019/790 sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (CDSMD) a fait l’objet de nombreux débats avant même sa promulgation. Le dernier rebondissement est l’arrêt de la CJUE dans le recours polonais en annulation de l’article 17 CDSMD. Des incertitudes subsistent quant à l’application pratique précise et correcte de l’article 17 CDSMD. L’arrêt apporte toutefois quelques éclaircissements sur la manière dont cette norme doit être transposée dans le droit national pour garantir le respect des droits fondamentaux, en particulier de la liberté d’expression et d’information telle qu’elle est consacrée à l’article 17, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. .
Compatibilité des transpositions textuelles et pourquoi l’approche allemande est en avance sur le peloton
L’article 17 CDSMD est ouvert à diverses interprétations – comme cela est apparu clairement lors des audiences devant la CJUE. Alors que l’Espagne et la France ont fait valoir qu’une mise en œuvre de garanties ex post est suffisante pour protéger les droits des utilisateurs, la CJUE a ensuite confirmé la position prise par l’avocat général et des États membres comme l’Allemagne selon laquelle les garanties ex post de l’article 17 CDSMD doivent nécessairement être complétées par des garanties ex ante . Celles-ci devraient traiter le danger de surblocage, c’est-à-dire le blocage indu d’un contenu licite par les OCSSP avant sa diffusion afin de se conformer aux obligations de l’article 17, paragraphe 4, de la CDSMD.
L’arrêt souligne la nécessité de garanties ex ante contre le blocage généralisé en vertu de l’article 17(4) CDSMD. Ce fait, ainsi que l’obligation pour les États membres, lors de la transposition de l’article 17 CDSMD, de trouver un juste équilibre entre les différents droits fondamentaux, ont soulevé des doutes quant à la compatibilité des transpositions textuelles. D’autres commentateurs les ont rejetées, arguant qu’une transposition textuelle minimale est nécessaire pour éviter de nuire à l’effet d’harmonisation de la directive.
La CJUE ne s’est pas préoccupée des transpositions nationales, mais uniquement de l’article 17 CDSMD dans sa version originale, et a trouvé une interprétation compatible avec la liberté d’expression. La CJUE a estimé que l’article 17, paragraphe 4, de la CDSMD s’accompagne de garanties appropriées. L’arrêt demande aux États membres de veiller à ce que l’interprétation des dispositions nationales contienne ces garanties.
Étant donné que l’arrêt lui-même identifie déjà une interprétation de l’article conforme aux droits fondamentaux, il en va certainement de même pour les formulations identiques (c’est-à-dire les transpositions par copier-coller) dans le droit national. Cela doit être le cas car les États membres sont tenus d’interpréter leurs lois conformément à l’interprétation de la CJUE. Les juridictions nationales, lorsqu’elles interprètent le droit national, doivent tenir compte de la jurisprudence de la CJUE. Par conséquent, une interprétation conforme des transpositions textuelles doit être assurée. Par conséquent, les transpositions par copier-coller doivent être considérées comme compatibles avec l’arrêt et le droit fondamental à la liberté d’expression.
Cela ne signifie pas pour autant que ce type de mise en œuvre est le meilleur face à la liberté d’expression et d’information. Au lieu de cela, une mise en œuvre plus élaborée, qui fournit plus de détails sur la délimitation du blocage ex ante autorisé et interdit, devrait être la meilleure voie à suivre.
La version allemande de l’article 17 CDSMD, telle qu’elle a été transposée dans la loi sur la responsabilité des OCSSP en matière de droit d’auteur (UrhDaG), est une mise en œuvre concevablement élaborée. Un aspect particulièrement intéressant est le concept d’« utilisation licite présumée ». En résumé, l’Allemagne a mis en place une protection nationale supplémentaire ex ante pour le contenu qui soit est qualifié d’usage mineur, soit est marqué par l’utilisateur comme légalement autorisé. Sous certaines conditions, ces contenus sont présumés licites et ne peuvent donc pas être bloqués par des moyens automatisés mis en œuvre par les OCSSP. Si les titulaires de droits contestent ce contenu, ils doivent engager la procédure de plainte, qui peut aboutir au retrait du contenu.
Bien qu’il y ait une discussion en cours sur la compatibilité du mécanisme allemand avec le modèle de l’UE, il est vrai qu’il ose faire quelque chose qui manquait dans la directive de l’UE : il définit les circonstances dans lesquelles le blocage ex ante n’est pas possible.
La nécessité d’une définition de « violation manifeste »
Il faut dire que même si cela constitue un pas dans la bonne direction, les dispositions allemandes actuelles ne sont peut-être pas la solution ultime. Les titulaires de droits affirment que même l’utilisation injustifiée d’une séquence de film aussi courte que 15 secondes peut nuire considérablement à leurs intérêts économiques, lorsqu’elle n’est bloquée qu’après une intervention ex post. Néanmoins, la transposition allemande met noir sur blanc les exigences relatives à la conception et à l’utilisation de la technologie de reconnaissance automatisée de contenu (ACR) et au blocage automatisé basé sur celle-ci.
Afin de protéger la liberté d’expression, il est important d’être plus précis sur les exigences et les circonstances dans lesquelles le blocage ex ante automatisé du contenu est autorisé. L’un des points clés de l’arrêt dans l’affaire polonaise est que pour qu’un contenu soit bloqué ex ante sans que la liberté d’expression ne soit indûment atteinte, aucune évaluation indépendante de son illégalité ne doit être nécessaire. En d’autres termes, le contenu doit être « manifestement contrefaisant », ce qui fait de ce terme la norme centrale pour déterminer si l’empêchement d’un téléchargement était légal ou non.
Par conséquent, il ne devrait pas appartenir aux OCSSP de déterminer quand un contenu enfreint suffisamment pour être considéré comme manifestement enfreignant et peut donc légalement être automatiquement bloqué. Les régulateurs devraient plutôt trouver des moyens de définir les exigences. Cela apporterait non seulement de la clarté aux utilisateurs, aux titulaires de droits et aux plateformes, mais déployé au niveau de l’UE, cela contribuerait également à l’objectif d’harmonisation.
La mise en œuvre du législateur allemand peut servir de point de départ. Cependant, il ne définit que les circonstances dans lesquelles le blocage automatisé n’est pas autorisé, c’est-à-dire lorsqu’un contenu manifestement contrefaisant n’est pas présent. Par conséquent, la loi ne donne qu’un soupçon de définition négative. Une définition positive, qui indique quand le contenu peut être bloqué automatiquement, n’a pas encore été trouvée.
Implications de l’arrêt pour la conception du mécanisme de plainte
Dans le cadre des transpositions nationales de l’article 17 CDSMD, deux remarques concernant les questions actuelles de mise en œuvre doivent être faites.
Le premier concerne les dispositions nationales relatives au mécanisme de plainte tel qu’énoncé à l’article 17, paragraphe 9, de la CDSMD. De l’arrêt dans l’affaire polonaise, nous savons que le mécanisme de plainte est considéré comme une garantie supplémentaire (ex post), qui s’applique dans « les cas où, nonobstant la [ex ante] garanties […]les fournisseurs de ces services bloquent néanmoins de manière erronée ou injustifiée les contenus licites » (paragraphe 93).
Le mécanisme de plainte est donc destiné à traiter les cas où il existe un différend quant à savoir si le contenu est manifestement en infraction. Dans ces cas, cependant, il est dans la nature des choses que le contenu en question reste hors ligne pendant toute la durée du mécanisme de plainte. Cela présuppose que les exigences de base pour les garanties ex ante ont été mises en œuvre et que le mécanisme de plainte ex post ne s’applique que dans des cas exceptionnels. Ce n’est qu’à ces conditions que des dispositions comme celle italienne en vertu de laquelle tout contenu contesté doit rester désactivé pendant la durée de la procédure de plainte peuvent être considérées comme compatibles avec l’arrêt.
La catégorie de «contenu réservé» de la Commission doit être révisée
Le deuxième aspect concerne le contenu réservé, comme mentionné dans les orientations de la Commission sur l’article 17. Le Guide définit le contenu réservé comme un contenu signalé par les titulaires de droits qui est particulièrement précieux et qui pourrait leur causer un préjudice important s’il reste disponible sans autorisation (par exemple, la musique ou les films pré-sortis). Selon le Guide, le contenu réservé doit être spécifiquement pris en compte lors de l’évaluation si les OCSSP ont fait de leur mieux pour garantir l’indisponibilité du contenu.
Cependant, ce qui est très problématique dans cette disposition, c’est que les OCSSP seraient contraints de faire preuve d’un soin et d’une diligence particuliers dans cette affaire, ce qui entraînerait finalement un taux de blocage plus élevé et ignorerait les exigences de l’arrêt dans le recours en annulation polonais. Comme solution, la Commission présente un examen humain ex ante rapide dans les orientations, qui a lieu pour ces contenus ciblés avant que le contenu ne soit mis en ligne, lorsqu’il est détecté par les filtres.
Ceci, cependant, n’est pas conforme à l’article 17(8) de la CDSMD et à ce qui découle des affaires Glawischnig-Piesczek et récente Pologne. Selon ces cas, un fournisseur ne peut être tenu de supprimer un contenu que lorsqu’un examen juridique détaillé n’est pas nécessaire. Et, bien qu’il s’agisse d’un «examen ex ante rapide», il ne s’agit là que d’un examen juridique détaillé.
Par conséquent, la Commission doit réviser ses orientations sur ce point et les États membres devraient choisir une mise en œuvre du contenu ciblé qui respecte la jurisprudence. Une solution possible pourrait consister à utiliser un mécanisme d’affectation non pas ex ante mais ex post. Le contenu qui est marqué par les titulaires de droits comme ayant une valeur économique significative et qui correspond au contenu téléchargé par les utilisateurs pourrait faire l’objet d’une procédure de plainte accélérée. Cela serait similaire à ce que l’article 19 de la loi sur les services numériques (DSA) établit.
La DSA doit corriger l’article 17 CDSMD
L’AVD laisse espérer une plus grande harmonisation des détails liés à l’interprétation de l’article 17 CDSMD. En raison d’un champ d’application largement chevauchant des OCSSP dans le domaine du droit d’auteur, on peut supposer que les dispositions de la DSA s’appliquent sur la base d’une relation lex generalis avec l’article 17 CDSMD. Des dispositions telles que l’article 17 DSA, qui énonce des règles détaillées pour un mécanisme de plainte, ou l’article 19 DSA, avec son régime de signaleur de confiance, pourraient influencer la manière dont l’article 17 CDSMD fonctionne dans la pratique.
De par sa nature réglementaire, la DSA devrait conduire à une plus grande harmonisation. Pour ce faire, il serait en outre nécessaire d’utiliser la révision susmentionnée du Guide pour élaborer une définition positive du contenu manifestement contrefaisant pouvant servir de base à la conception des algorithmes des OCSSP.
