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Haftungsausschluss: Diese Studie ist von einem externen Auftragnehmer fur die Gesundheit und Verbraucherschutz angefertigt worden und stellt die Auffassungen des Auftragnehmers in der Angelegenheit dar. Diese Auffassungen sind weder in irgendeiner Weise von der Kommission akzeptiert noch angenommen worden und sollten nicht als eine Erklarung der Ansichten der Kommissionen oder der Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherschutz verstanden werden. Die Europaische Kommission garantiert weder die Genauigkeit der Angaben noch ist sie verantwortlich fur den Gebrauch der von den Daten in dieser Studie gemacht wird.

Studie zur Identifizierung von optimalen Praktiken bei der Anwendung von "soft-law" sowie zur Prüfung eines möglichen Einsatzes dieser optimalen - Praktiken zugunsten der Verbraucher in der Europäischen Union.

Synthese

Als Antwort auf die Krise, in der sich der Staat befindet, wurden mehrere Vorschläge unterbreitet: manche zielen darauf ab, die Tätigkeiten des Staates auf seine rein hoheitlichen Aufgaben zu beschränken, während andere die Tätigkeiten des Staates effizienter gestalten möchten, ohne sie allerdings zu beschränken.

Im Rahmen der Suche nach Lösungen (vor allem nach alternativen Verfahren zur Konfliktbeilegung 1) wurde die Erarbeitung von Regeln durch Privatpersonen unterstützt, insbesondere im Bereich des Verbraucherschutzes.

Solche Regeln, die gemeinhin als "Soft law" bezeichnet werden, sollen im Falle einer Unangemessenheit oder eines Fehlens staatlicher Regelungen klare Rahmenbedingungen schaffen. Dies gilt umso mehr in Bereichen, die sich aufgrund ihrer rasanten Entwicklung nur schlecht für eine staatliche Regelung eignen (beispielsweise das Internet).

Vorweg ist man mit zwei Schwierigkeiten konfrontiert: einerseits gibt es keine genaue Begriffsbestimmung für "Soft law", und andererseits deckt dieses Phänomen je nach Land, den Tätigkeitsbereichen und den eingesetzten Instrumenten unterschiedliche Realitäten ab.

Nach Ausräumung dieser Schwierigkeiten lassen sich die Bedingungen für eine wirksame Entwicklung von "Soft law" im Allgemeinen und im Bereich der Daseinsvorsorge im Besonderen festlegen.

I./ Praxis der Anwendung von "Soft law"

I.1. Rechtsstand

In rechtlicher Hinsicht zeichnet sich "Soft law" durch mehrere Merkmale aus: erstens fehlt es an einer allgemein gültigen Begriffsbestimmung; zweitens gibt es eine Vielfalt von "Soft-law"-Instrumenten; und drittens weisen die nationalen Praktiken große Unterschiede auf.

I.1.1. Fehlen einer allgemein gültigen Begriffsbestimmung

Bislang herrschte kein Einvernehmen darüber, was unter den jeweiligen "Soft-law"-Begriffen und -Instrumenten zu verstehen ist. Begriffe wie "Selbstverpflichtung", "freiwillige Regelung", "gemeinsame Regelung" oder "Quasi-Regelung" werden deshalb häufig mit unterschiedlichen Bedeutungen verwandt.

Theoretisch gesehen dient "Soft law" mehreren Zwecken, angefangen von der bloßen "Ergänzung" von Rechtsvorschriften über die "nähere Ausgestaltung" von Rechtsvorschriften bis hin zum Ersatz von Rechtsvorschriften (Verbraucherschutz und Wettbewerbsgesetz in Großbritannien, Verbraucherpolitiken in Australien und Neuseeland).

In geographischer Hinsicht zeichnet sich "Soft law" durch vielfältige Ansätze und Begriffsbestimmungen aus ("Self-regulation in Australien, "Soft law" und "Self-regulation", freiwillige Vereinbarungen und multidisziplinärer Ansatz in Kanada, Selbstordnung in Frankreich usw.).

Eine vorherige Definierung der einzelnen "Soft-law"-Begriffe ist deshalb unerläßlich.

Denn ohne genau abgegrenzte Begriffe, die alle betroffenen Akteure verwenden, ist eine konstruktive Diskussion nicht möglich.

Zur Wahl stehen zwei Definitionen:

Im weiter gefassten Sinne können sämtliche Regeln mit Ausnahme der Gesetze, Verordnungen und Verträge als "Soft law" bezeichnet werden.

Im enger gefassten Sinne setzt sich das "Soft law", das von Gewerbetreibenden auf eigene Initiative, in Zusammenarbeit mit den Verbrauchern bzw. dem Staat oder auch auf der Grundlage einer staatlichen Genehmigung erlassen wurde, aus einer Reihe von Instrumenten zusammen, auf deren Anwendung man sich verständigt hat und die in der Regel keine Gesetzeskraft haben 2.

I.1.2. Vielfältige Instrumente, die alle kennen müssen

  • Klassifizierung der Instrumente
  • "Soft-law"-Instrumente weisen eine überaus große Vielfalt auf. Zu deren Abgrenzung wurden verschiedene Klassifikationen vorgenommen, auf die näher einzugehen ist.

    Der National Consumer Council (Großbritannien) hat diese Instrumente in acht Hauptkategorien eingeordnet (unilaterale Verhaltenskodizes, Verbrauchercharta, unilaterale sektorale Kodizes, ausgehandelte Kodizes, ausgehandelte und von einer öffentlichen Einrichtung gebilligte Kodizes, anerkannte Kodizes, offizielle Kodizes, gesetzliche Kodizes).

    In gleicher Weise unterschied die kanadische Forscherin Margot Priest fünf Kategorien von Instrumenten (freiwillige Verhaltenskodizes, per Satzung oder Gesetz festgelegte Selbstverpflichtungen, unternehmensinterne Regelungen, von Regierungsagenturen überwachte oder kontrollierte Selbstverpflichtungen, Selbstregulierung).

    Der Vereinfachung und Klarheit wegen teilte die Europäische Kommission (GD Gesundheit und Verbraucherschutz) diese verschiedenen "Soft-law"-Instrumente in zwei Kategorien ein: einerseits Selbstverpflichtungen ("Soft law" der Industrie für die Industrie) und andererseits freiwillige Regelungen (von den politischen Instanzen gefördertes und zusammen mit unparteiischen Stellen entstandenes "Soft law"). Ferner erarbeitete die Kommission ein Schema, das drei Kategorien umfasst: Selbstverpflichtungen / freiwillige Vereinbarungen / gemeinsame Regelungen.

    Je nach Reglementierungsgrad von "Soft law" und der Art seiner Annahme wurde zudem unterschieden zwischen Selbstverpflichtungen (individuellen oder sektoralen Selbstverpflichtungen) und ausgehandelten Regelungen (privaten, von einer öffentlichen Stelle gebilligten, rechtlich anerkannten oder sogar in das positive Recht übernommenen Regelungen).

  • Bewertung der Instrumente
  • Aufgrund mancher ungeschickter oder wenig ehrgeiziger Versuche sind die Selbstverpflichtungen in Verruf geraten, weshalb die staatlichen Stellen in der Regel den gemeinsamen Regelungen oder den freiwilligen Vereinbarungen den Vorzug geben. Bei den Überlegungen über die Politik des Staates im Bereich des "Soft law" dürfen die Selbstverpflichtungen dennoch nicht außer Acht gelassen werden; denn man darf nicht vergessen, dass einige der besten Beispiele für "Soft law" aus Selbstverpflichtungen hervorgegangen sind (beispielsweise für die Werbung in zahlreichen Ländern, Gründung des Better Business Bureau in Nordamerika).

    Die gemeinsamen Regelungen und die freiwilligen Vereinbarungen haben bestimmte Nachteile, die insbesondere auf den schwerfälligen Prozess ihrer Aushandlung (Meinungsverschiedenheiten über die Repräsentanz usw.) und die mangelnde Identifizierung der Unternehmen mit Schemen, die sie nicht selbst entwickelt haben, zurückzuführen sind.

    Einer dogmatischen Haltung (grundsätzliche Ablehnung von Selbstverpflichtungen) ist ein pragmatischer Ansatz vorzuziehen: alle "Soft-law"-Instrumente können zum Einsatz kommen; Voraussetzung ist lediglich, dass sich die gewählten "Soft-law"-Instrumente oder -Regulierungen3 für den betreffenden Anwendungsbereich eignen (insbesondere im Hinblick auf die Strukturierung und Organisation des Marktes und der Verbraucher).

    Desgleichen sollten bestimmte Praktiken vermieden werden: weder sollte man die alleinige Initiative der Industrie überlassen und auf Wunder hoffen, um letztendlich zu dem Schluss zu gelangen, dass die gewählten "Soft-law"-Instrumente nicht greifen; noch sollte man in jedem Sektor unbedingt auf Verhandlungen bestehen, da der Erfolg im Bereich von "Soft law" von der Motivation der betreffenden Akteure (Hersteller, Verbraucher) abhängig ist.

    I.1.3. Vielfalt der nationalen Praktiken

    Jedes Land verfolgt beim "Soft law" einen eigenen Ansatz, wobei sich die einzelnen Praktiken in zahlreichen Punkten unterscheiden (Rolle der Behörden, Ideologie, Verbreitung, rechtlicher Rahmen).

    In Europa besteht im Hinblick auf "Soft law" eine grundlegende Diskrepanz zwischen den angelsächsischen Ländern und den anderen Ländern. In Kontinentaleuropa wird nur sehr wenig zu diesem Thema veröffentlicht. Viele potenzielle Anwender von "Soft law" verfügen weder über entsprechende Fachtermini noch über genaue Konzepte, was jede Art von Überlegungen einschränkt und behindert.

  • Vielfalt der nationalen Praktiken
  • Wenn auch die meisten angelsächsischen Länder über eine längere Erfahrung beim Umgang mit "Soft law" verfügen als die kontinentaleuropäischen Länder, gibt es diesbezüglich dennoch erhebliche Unterschiede zwischen ihnen.

    Die angelsächsischen Länder

    Großbritannien ist zweifellos das Land, das über "Soft law" die umfassendsten Studien durchgeführt hat. Bei der Analyse von "Soft law" und den Überlegungen über dessen Einsatz nimmt dieses Land in Europa nahezu eine Monopolstellung ein. Die Konzepte und Termini sind klar definiert, und es liegen detaillierte Berichte verschiedener Stellen vor. Die Fachleute ziehen jedoch eine nüchterne Bilanz aus diesen Erfahrungen 4.

    Im Hinblick auf "Soft law" ist auch Australien sehr aktiv, das Selbstverpflichtungen mit gemeinsamen Regelungen geschickt zu kombinieren vermochte. Die Bilanz der australischen Behörden ist zufriedenstellender. Mit den "Soft-law"-Instrumenten ließen sich - wie es scheint - die Handelspraktiken und die den Verbrauchern erbrachten Dienstleistungen verbessern. Für zahlreiche Länder dient der australische Ansatz als Beispiel (insbesondere für Kanada).

    Im Gegensatz zu diesen beiden Ländern haben die Vereinigten Staaten keine theoretischen Überlegungen über "Soft law" angestellt. Selbstverpflichtungen kommen pragmatisch zur Anwendung und beschränken sich auf einige Sektoren (Bestattungsunternehmen, alkoholische Getränke, Internet). Kanada hat dagegen eine globale Vision von "Soft law" und verfolgt einen multidisziplinären Ansatz, für dessen Anwendung eine Sondereinheit des Bundesamtes für Verbraucherfragen zu sorgen hat.

    Die kontinentaleuropäischen Länder

    Die Praktiken bei der Anwendung von "Soft law" und die diesbezüglichen Erfahrungen sind in den einzelnen kontinentaleuropäischen Ländern unterschiedlich. Zur Veranschaulichung können zwei Länder einander gegenübergestellt werden: Deutschland, das Selbstverpflichtungen lediglich in der Werbung erprobt hat, und die Niederlande, die mit der Einsetzung von Streitschlichtungskommissionen, denen auch Verbraucher angehören, in sämtlichen Bereichen des Verbraucherrechts einen hohen Entwicklungsstand bei den Selbstverpflichtungen erreicht haben. Die skandinavischen Länder verwenden hauptsächlich gemeinsame Regelungen, d. h. "Soft law", das zwischen der Verwaltung (Ombudsmann) und den Gewerbetreibenden ausgehandelt wurde. In Frankreich ist zwar der Begriff "Soft law" unbekannt (diesbezüglich wurden nur wenige theoretische Überlegungen angestellt oder Veröffentlichungen vorgenommen); in der Praxis wird aber auf diese Art der Regulierung (im französischen Sinne des Wortes) zurückgegriffen, ohne sie als solche zu bezeichnen (beispielsweise in der Werbung). Bis auf einige Experten kennen in Kontinentaleuropa nur wenige Wirtschaftsakteure das Konzept des "Soft law". Oftmals kommen "Soft-law"-Instrumente jedoch zur Anwendung, ohne dass sie als solche wahrgenommen werden.

    I.2. Voraussetzungen für eine erfolgreiche Anwendung von "Soft law": Anpassung, Evaluierung und Wirksamkeit der Instrumente

    Dass jede Regeln-sei sie vom Staat erlassen oder nicht - wirksam sein muss, wird von niemandem bestritten.

    Damit die Regeln wirksam sind, müssen folgende Bedingungen erfüllt sein: sie müssen verständlich und auf den betreffenden Sektor zugeschnitten sein; ihre Anwendung muss kontrolliert werden können; und bei ihrer Nichtbeachtung muss die Verhängung von Sanktionen möglich sein, insbesondere auf Initiative der Verbraucher. Ausschlaggebend für die Wirksamkeit von "Soft law" sind einerseits die Rahmenbedingungen, unter denen sie erarbeitet werden, und andererseits der Ansatz, den die Befürworter der "Soft-law"-Instrumente verfolgen.

    Die Kriterien der Wirksamkeit sind von grundlegender Bedeutung; in der praktischen Anwendung der "Soft-law"-Instrumente wird diese Frage jedoch vernachlässigt. Die Instrumente zur Evaluierung ihrer Wirksamkeit sind noch unzulänglich, weshalb entsprechende Forschungsarbeiten gefördert werden müssen. Die Messung der Wirksamkeit darf sich nicht auf eine Auflistung der Verstöße gegen die geschaffenen "Soft-law"-Instrumente beschränken. Nicht nur die Zuwiderhandlungen sind heranzuziehen; berücksichtigt werden müssen auch die Fortschritte beim Verbraucherschutz. Die einzig relevante Frage lautet, ob durch die "Soft-law"-Instrumente der Verbraucherschutz gestärkt wird. Je mehr Verbraucher wirklich geschützt werden, desto wirksamer sind die "Soft-law"-Instrumente.

    I.2.1. Notwendigkeit günstiger Rahmenbedingungen

    Am wirksamsten haben sich die "Soft-law"-Instrumente erwiesen, bei denen vier Voraussetzungen erfüllt sind: kulturelle Rahmenbedingungen, die die Anwendung von "Soft law" begünstigen; Vorhandensein gut organisierter Partner; nachhaltige Unterstützung durch den Staat; sowie Wille der Unternehmer, ihr Image zu verteidigen.

    Vor allem aufgrund ihres Rechtssystems, der Stärke der Akteure der Zivilgesellschaft (Gewerkschaften, Verbraucherverbände) und der in den 80er Jahren betriebenen Deregulierungspolitiken (USA und Großbritannien) verfügen die angelsächsischen Länder über Rahmenbedingungen, die der Entwicklung von "Soft law" förderlich sind.

    Dagegen sind die Länder des römischen Rechts nicht so aufnahmebereit für "Soft-law"-Instrumente, insbesondere wegen der Rolle, die das Gesetz bei ihnen spielt, sowie der Schwäche und der geringen Strukturierung der Akteure der Zivilgesellschaft (geringer gewerkschaftlicher Organisationsgrad, Zersplitterung der Gewerkschaften und der Verbraucher- und Nutzerverbände).

    Entgegen einigen Vorurteilen ist der Staat bei der Entwicklung von "Soft law" als Partner unverzichtbar; denn einerseits hat er für die Aufnahme der "Soft-law"-Instrumente in die innerstaatliche Rechtsordnung zu sorgen und andererseits muss er insbesondere im Hinblick auf die Überwachung ihrer Anwendung und die Verhängung von Sanktionen im Falle ihrer Nichtbeachtung gesetzlichen Beistand leisten (beispielsweise die Australian Corporation and Financial Services Commission).

    Eine entscheidende Rolle fällt auch den Unternehmern bei der Entwicklung von "Soft law" zu. Hierfür eignen sich erfahrungsgemäß besonders die Sektoren, die ein schlechtes Image haben (Versandhandel, Direktverkauf, Hausverwalter bei Miteigentum) oder die es ihren Mitgliedern ermöglichen möchten, sich von den anderen Berufsgruppen oder den weniger qualifizierten Konkurrenten (freie Berufe) abzuheben, die Sektoren, die einem starken Verbraucherdruck ausgesetzt sind, sowie die neuen Sektoren (Internet, neue Technologien).

    Die Mitwirkung der Verbraucher und ihrer Vertreter ist zwar stets wünschenswert, aber nicht immer leicht zu organisieren (Vorbehalte gegenüber "Soft law", fehlende Mittel, mangelnde Repräsentanz, unzulängliche Strukturen usw.).

    I.2.2. Faktoren, die für Wirksamkeit von "Soft law" unverzichtbar sind

    Die Faktoren, die für die Wirksamkeit von "Soft law" ausschlaggebend sind, sind bekannt und lassen sich anhand eines doppelten Triptiks zusammenfassen:

    - drei Schlüsselelemente: Erarbeitung / Definierung, Kontrolle, Sanktionen und Rechtsmittel;

    - drei zu beachtende Grundsätze: Unterrichtung, Unabhängigkeit, Mitwirkung.

    — Kenntnis und Anerkennung von "Soft law"

    Voraussetzung für die Wirksamkeit der "Soft-law"-Instrumente ist, dass sie unter Mitwirkung sämtlicher Akteure (Unternehmen, Verbraucher, unabhängige Persönlichkeiten) erarbeitet werden. Nach ihrer Ausarbeitung ist dafür zu sorgen, dass sie eine möglichst weite Verbreitung finden.

    Unterrichtung:

    Die Verbraucher (wie auch die Gewerbetreibenden) müssen darüber unterrichtet werden, in welchem Sektor "Soft-law"-Instrumente entwickelt wurden. Zur Gewährleistung einer möglichst umfassenden Anwendung sind Veröffentlichungen (Herausgabe eines jährlichen Tätigkeitsberichts, Veröffentlichung der Charta oder des Kodex) über den Einsatz der "Soft-law"-Instrumente unerlässlich (beispielsweise Jahresbericht des Ombudsmanns der irischen Banken, Fernsehspots im Bereich der Werbung des Verbands zur freiwilligen Selbstkontrolle der Werbewirtschaft "ASA" in Großbritannien, Beifügung des Kodex für den Direktverkauf zu jedem Warenpaket in Frankreich).

    Unabhängigkeit:

    Damit die Verbraucher Vertrauen in die "Soft-law"-Instrumente haben, müssen sich unabhängige Persönlichkeiten an deren Ausarbeitung beteiligen (beispielsweise Immobilienmakler in Ontario).

    Mitwirkung:

    "Soft-law"-Instrumente müssen pragmatisch und abgestimmt unter Einbeziehung der Verbraucher, der Regierungen und der Verbraucherverbände erarbeitet werden (beispielsweise die Leitlinien für das Bankgewerbe in Neuseeland, der Vertrag zur Verbesserung der Qualität der "Multiservice"-Reparaturdienste in Frankreich).

  • Kontrolle der Anwendung von "Soft law"
  • Die Wirksamkeit der "Soft-law"-Instrumente hängt weitgehend von den Kontrollen ab, die die betreffenden Akteure im Hinblick auf ihre Anwendung vornehmen. Zu diesem Zweck bedarf es unabhängiger Kontrollmechanismen.

    Unterrichtung

    Die Verbraucher müssen darüber unterrichtet werden, dass es zur Kontrolle der "Soft-law"-Anwendung entsprechende Mechanismen gibt (beispielsweise Hotline des australischen Kodex für die Supermärkte).

    Unabhängigkeit

    Voraussetzung für die Wirksamkeit der "Soft-law"-Instrumente ist, dass ihre Anwendung von einer eigens hierfür zuständigen Instanz kontrolliert wird (Kodex für den Versandhandel in Frankreich oder Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken in der Schweiz). Vorzuziehen sind Kontrollgremien, die von den Verfassern der "Soft-law"-Instrumente unabhängig sind (australischer Kodex der Hersteller von Arzneimitteln, Bestimmungen des europäischen Kodex für den Direktverkauf).

    Mitwirkung

    Die Kontrollen sind nur wirksam, wenn sie unter Einbeziehung sämtlicher Akteure durchgeführt werden. Zu diesem Zweck ist es notwendig, dass die Kontrollen nicht nur von Amts wegen, sondern auch auf Betreiben der Verbraucher oder der Konkurrenten vorgenommen werden können (australischer Kodex für die Hersteller von Obstsäften).

  • Ahndung von Verstößen gegen "Soft law"
  • Damit Verstöße geahndet werden können, müssen die Verbraucher über effektive Rechtsmittel verfügen. Denkbar sind Vermittlungs- oder Schlichtungsverfahren, aber auch die Prüfung von Streitigkeiten durch eine zu diesem Zweck eingesetzte Kommission (Rat für Marktethik in Schweden, M.E.R.).

    In dieser Hinsicht können die Grundsätze, die vom australischen Handelsministerium (Zugänglichkeit, Unabhängigkeit, Billigkeit, Verantwortlichkeit, Effizienz, Effektivität) oder von der Europäischen Kommission 5 (Unabhängigkeit, Transparenz, kontradiktorische Verfahrensweise, Effizienz, Rechtmäßigkeit, Handlungsfreiheit, Vertretung) aufgestellt wurden, als Bezugsrahmen dienen. Auch die Mechanismen, bei denen auf einen Ombudsmann zurückgegriffen wird, haben sich als wirksam erwiesen (Ombudsmann der Banken in Kanada, Irland und Großbritannien, Schlichter der französischen Eisenbahngesellschaft SNCF). In Ermangelung wirksamer Sanktionsmechanismen und Rechtsmittel werden die Verbraucher möglicherweise rasch das Vertrauen in die "Soft-law"-Instrumente verlieren.

    Unterrichtung

    Gestärkt wird die Wirksamkeit des Systems auch durch die Unterrichtung aller Beteiligten über die mögliche Einlegung von Rechtsmitteln (Hinweis in den australischen Versicherungsverträgen auf die Möglichkeit einer Befassung der IEC, Insurance Enquiries and Complaints ltd.) sowie über die mögliche Verhängung von abschreckenden psychologischen oder finanziellen Sanktionen (IPC-System der Post) oder von Disziplinarstrafen (Bestimmungen des Kodex für den Versandhandel in Frankreich) im Falle eines Verstoßes gegen die erlassenen "Soft-law"-Instrumente. Erfolgen kann die Unterrichtung auch durch die Bekanntmachung der verhängten Sanktionen ("name and shame" durch die britische Fernmeldeaufsichtsbehörde "OFTEL", Website des britischen ASA).

    Unabhängigkeit

    Die Instanzen, die - unabhängig vom gewählten Streitbeilegungsverfahren (Schlichtung, Rechtsmittelkommission, Ombudsmann) - die eingelegten Rechtsmittel zu prüfen und die Sanktionen zu verhängen haben, müssen sowohl von den Herstellern als auch von den Verbrauchern unabhängig sein (Ombudsmann der Lebensversicherung in den Niederlanden, Europäischer Verband zur freiwilligen Selbstkontrolle der Werbewirtschaft "EASA").

    Mitwirkung

    Damit der Streitbeilegungsmechanismus glaubwürdig ist, müssen die Verbraucher die verfügbaren Rechtsmittel auch tatsächlich nutzen (beim britischen ASA gehen jährlich ca. zehntausend Beschwerden ein).

    I.3. Beispiel für optimale Praktiken

    I.3.1. Die geeignetsten Sektoren:

    Eine pragmatische Analyse hat ergeben, dass sich "Soft-law"-Instrumente in bestimmten Sektoren bewährt haben.

    Manche Sektoren eignen sich besonders für die Anwendung von "Soft law", beispielsweise das Finanzwesen (Finanzmärkte, Bank- und Versicherungsgewerbe) oder der Verkauf (Überwachung der Werbung durch den weltweit sehr aktiven Europäischen Verband zur freiwilligen Selbstkontrolle der Werbewirtschaft "EASA", dem insbesondere das französische "Bureau de Vérification de la Publicité", der britische ASA oder die belgische "Jury d'Ethique Populaire" angehören). Das Gleiche gilt für das Internet, wo der Grundsatz der Selbstverpflichtung trotz mangelnder Wirksamkeit weitgehend befürwortet wird.

    Zwischen den Experten und Fachleuten herrscht dagegen nahezu Einvernehmen darüber, dass sich "Soft law" bei Fragen der Sicherheit und der Gesundheit der Verbraucher, die durch staatliche Vorschriften geregelt werden müssen, nicht eignet.

    I.3.2. Definition der geeignetsten Sektoren

    Der Studie zufolge eignen sich folgende Sektoren für die Entwicklung von "Soft law":

    - Die Märkte, bei denen die anderen Unternehmen der Branche zum großen Teil für die Kosten der Funktionsstörungen aufzukommen haben; zur Minderung der Funktionsstörungen sehen sich die Unternehmen deshalb veranlasst, ihr Verhalten zu ändern (Werbung, verschiedene Formen des Verkaufs außerhalb der Geschäfte, freie Berufe).

    - Die wettbewerbsorientierten und sehr gut organisierten Märkte mit einer homogenen Produktpalette (Banken, Finanzinstitute, Versicherungen).

    - Die Märkte, auf denen es zwischen Verbrauchern und Gewerbetreibenden zu vielfältigen Konflikten kommt (Versicherungen, Reisebüros).

    - Die Märkte, die einen ausreichenden Reifegrad erreicht haben, sodass die Akteure gut organisiert sind und die Verbraucheranliegen berücksichtigen.

    - Die Märkte, deren Produkte im Hinblick auf die Sicherheit und die Gesundheit der Verbraucher keine wichtige Rolle spielen.

    I.3.3. Die wirksamsten "Soft-law"-Instrumente

    Einige "Soft-law"-Instrumente sind wirksamer als andere. Dies ist der Fall der gemeinsamen Regelungen - im weiter gefassten Sinne - , da hier neben den Gewerbetreibenden und den Verbrauchern auch die staatlichen Stellen mit einbezogen werden.

    Bis auf einige wichtige Ausnahmen (Werbung) haben dagegen die Selbstverpflichtungen in den meisten Fällen die in sie gesetzten Erwartungen nicht erfüllt, da sie sich oftmals auf eine Auflistung guter Absichten beschränken.

    Zu den wirksamsten "Soft-law"-Instrumenten gehören:

    - Generell die Mechanismen zur Streitbeilegung (Werbung, Better Business Bureau); das Better Business Bureau funktioniert zwar wie ein Verbraucherschutzverband, wurde aber von den ihm angehörenden Unternehmen gegründet.

    - Die Ombudsmänner (Ombudsmann der Banken in Kanada) und insbesondere die Schlichter.

    - Bestimmte Verhaltenskodizes (Verkauf außerhalb von Geschäften, Berufsethik der freien Berufe, Organisation der Finanzmärkte).

    Wenn in einem bestimmten Bereich mehrere "Soft-law"-Instrumente (Verhaltenskodex + Mechanismus zur Streitbeilegung + Sanktionen) zusammenwirken, sind sie zudem effizienter. In dieser Hinsicht sind die Instrumente, deren Einsatzmöglichkeiten beschränkt sind, die aber einem einzigen und präzisen Zweck dienen, leistungsfähiger als die Instrumente mit ehrgeizigerer Zielsetzung (Verhaltenskodex), da diese sich nur schwer anwenden lassen (australischer Kodex für die Supermärkte, Kodizes der Hersteller von Obstsäften).

    * * *

    Was die im ersten Teil des Berichts erörterten Praktiken anbelangt, so sind die "Soft-law"-Instrumente, die als Ergänzung zu den herkömmlichen staatlichen Regelungen entwickelt werden, am wirksamsten, da der Staat nicht mehr alle Probleme zu berücksichtigen und im Interesse aller zu lösen vermag. Voraussetzung ist allerdings, dass der jeweilige Anwendungsbereich der "Soft-law"-Instrumente, die dann die einschlägigen Rechtsvorschriften näher ausgestalten, gesetzlich festgelegt wird.

    Nur in wenigen Ausnahmefällen kann "Soft law" an die Stelle von Gesetzen treten (beispielsweise wenn die betreffenden Rechtsvorschriften keine wirkliche Gewähr für Wirksamkeit bieten, wie im Falle bestimmter Fragen des Internet).

    Größer ist die "Soft-law"-Akzeptanz, wenn es sich um Betrug am Verbraucher und um Werbung handelt, im Finanzsektor und, wenn die Sicherheit und die Gesundheit der Verbraucher keine wesentlichen Anliegen darstellen.

    II. "Soft law" in einem dezentralisierten Rahmen und Rolle der Europäischen Union

    II.1. "Soft law" in einem dezentralisierten Rahmen

    Dezentralisierte Rahmenbedingungen (wie in Belgien, Australien, den Vereinigten Staaten, Spanien, Kanada) haben in der Regel keinen nennenswerten direkten oder indirekten Einfluss auf die Entwicklung von "Soft law". Nur selten sind in einem Sektor "Soft-law"-Instrumente auf zwei verschiedenen Ebenen anzutreffen, beispielsweise Zusammenwirken einer regionalen und einer nationalen Regelungen.

    In den oben genannten Ländern kommen die "Soft-law"-Instrumente in den meisten Fällen nicht auf der Ebene einer Region oder eines Bundeslandes, sondern auf nationaler oder bundesstaatlicher Ebene zur Anwendung. Durch eine verfassungsgemäße Übertragung von Befugnissen auf die örtliche Ebene kann die Entwicklung lokaler "Soft-law"-Mechanismen gefördert werden (Verkauf von Fahrzeugen in Ontario, Garantie beim Wohnungsbau in Quebec).

    Für den Anwendungsbereich von "Soft law" ist aber nicht das Vorhandensein einer dezentralisierten oder bundesstaatlichen Struktur ausschlaggebend. Die Notwendigkeit, einen bestimmten Markt zu regulieren, scheint das entscheidende Kriterium für die Entwicklung von "Soft law" zu sein.

    Denn bis auf einige Ausnahmen haben die Märkte in den bundesstaatlich organisierten Ländern eine nationale (ja sogar eine transnationale) Ausprägung, weshalb die "Soft-law"-Instrumente in der Regel eher auf nationaler Ebene entwickelt werden.

    II.2. Die Rolle der Europäischen Union: Förderung von "Soft law"

    Da die Situationen in den einzelnen Ländern sehr unterschiedlich sind, könnte die Europäische Union die Entwicklung und Anwendung von "Soft law" fördern und unterstützen.

    Damit die Europäische Union diese Rolle effektiv wahrnehmen kann, muss sie zahlreiche Hindernisse beseitigen: psychologische (Bedenken der nationalen Verwaltungen, der Verbraucher wie auch der Unternehmen), rechtliche (Rezeptionsverfahren, Zusammenwirken von europäischem und nationalem Recht), kulturelle (Vielfalt der Rechts- und Wirtschaftskulturen, Vielfalt der Strukturen, der Organisationsformen und der Begriffe der Repräsentanz) und materielle (geographischer Anwendungsbereich, Unzulänglichkeit der menschlichen und finanziellen Mittel im Hinblick auf die Vielfalt der betroffenen Sektoren und Projekte).

    Obwohl sich eine solche Politik zur Förderung von "Soft law" durch ihre europäische Dimension vom nationalen Ansatz unterscheidet, sind beide selbstverständlich komplementär.

    Um eine solche Politik auf der Ebene der Union umsetzen zu können, müssen die europäischen Institutionen einen soliden Ansatz wahlen, der sich durch Stringenz, gezielte Projektwahl und Flexibilität auszeichnet. Besonders wichtig ist die Wahl der zu fördernden Projekte. Die europäischen Instanzen müssen die verschiedenen Funktionen, die sie wahrnehmen können, auf diese Politik ausrichten und miteinander kombinieren, d. h. diejenigen eines:

    - Katalysators (Anregungen geben, Initiativen ergreifen)

    - Förderers (Zuverfügungstellung von Mitteln, Leitung von Diskussionen)

    - Bürgen (moralischer Bürge, Vergabe von Gütezeichen, Genehmigung von Projekten)

    - Organisators (Einrichtung ständiger Strukturen für Zusammenkünfte, Unterstützung der Verbraucherverbände, Reformierung der Art der Vertretung)

    - Unterhändlers (Mitwirkung als Vertragspartner an der Umsetzung europäischer Vereinbarungen)

    - Gesetzgebers (Schaffung von Rahmenbedingungen für europäisches "Soft law", für die "Soft-law"-Verfahren im Allgemeinen und für die einzelnen Sektoren im Besonderen, Eurocodes).

    Bei der Förderung der nationalen "Soft-law"-Politiken könnten den europäischen Institutionen drei Hauptaufgaben zufallen.

    Rechtsetzung (Umsetzung von Richtlinien durch "Soft law", Abgabe von Empfehlungen, Erlass von Richtlinien über "Soft law").

    Think-Tank (Anregung von Überlegungen über die künftigen Akteure, Forschungsarbeiten, multidisziplinärer Ansatz, Definierung von Begriffen, Diskussion, Unterrichtung/Förderung).

    Wir schlagen einige konkrete Aktionen vor (Erstellung einer Datenbank, Ausarbeitung einer Benutzeranleitung, Konsultation, Gründung eines Instituts für "Soft-law"-Instrumente, Maßnahmen zur Reduzierung der asymmetrischen Information, Einrichtung eines Europäischen Better Business Bureau).

    Schutzschild (Bekämpfung wettbewerbswidriger Praktiken und Überwachung der Überwachung).

    Eine Politik zur Förderung von "Soft law" in Europa muss zwangsläufig vielfältig und flexibel sein. Wesensmerkmale von "Soft law" sind, dass es auf einem Konsens beruht und verschiedene Instrumente umfasst. Obwohl diese Politik in der Praxis unterschiedlich ausgestaltet ist, muss ihr ein bestimmtes Konzept zugrunde liegen, das sich in einer klaren Definierung der Begriffe und Termini äußert und dem ein zentraler Bezugsrahmen aus Erfahrungen und methodologischen Grundsätzen vorgegeben ist.

    Ferner darf es Hauptziel einer solchen Politik grundsätzlich nicht sein, "Soft law" um "seinetwillen" zu erarbeiten; vielmehr soll erreicht werden, dass die staatlichen Stellen, die Gewerbetreibenden und die Vertreter der Verbraucher die Möglichkeit in Erwägung ziehen, gegebenenfalls auf "Soft law" zurückzugreifen. Das heißt, eine "Soft-law"-Politik soll dazu führen, dass sich die Entscheidungsträger bei der Prüfung einer rechtlichen Lösung für ein bestimmtes Problem systematisch die Frage stellen, ob möglicherweise "Soft law" zur Anwendung kommen soll.

    Nachdem die Rahmenbedingungen präzise definiert worden sind, muss man darüber möglichst umfassend diskutieren, einen Meinungsaustausch führen und Erfahrungen sammeln.

    III./ Die Anwendung von "Soft law" im Bereich der Daseinsvorsorge

    Generell sind für die Leistungen der Daseinsvorsorge bislang kaum "Soft-law"-Instrumente entwickelt worden.

    Vor Erörterung der Rolle, die die Europäische Kommission hierbei spielen könnte, ist auf die Faktoren einzugehen, die der Entwicklung von "Soft law" im Bereich der Daseinsvorsorge förderlich oder hinderlich sein können.

    III.1. Faktoren, die der Entwicklung von "Soft law" hinderlich sind

    Die Leistungen der Daseinsvorsorge, die sich durch eine große Heterogenität auszeichnen, sind je nach dem Entwicklungsstand und Liberalisierungsgrad der Märkte sehr unterschiedlich organisiert und von Land zu Land überaus vielfältig ausgestaltet.

    Manche Sektoren (audiovisuelle Medien, Telekommunikation, Post) greifen mehr als andere (Wasser- und Energieversorgung, Verkehr) auf "Soft law" zurück.

    Somit wäre es eine Illusion zu glauben, man könne in jedem dieser Sektoren ein und denselben "Soft-law"-Mechanismus entwickeln.

    Auf "Soft-law"-Instrumente, die im Bereich der Daseinsvorsorge einen nur sehr geringen Entwicklungsstand aufweisen, wird generell und vor allem in Europa kaum zurückgegriffen. Wenn es solche Instrumente überhaupt gibt, sind sie (im Vergleich zu den optimalen Praktiken in den anderen Sektoren) oftmals recht "primitiv":

    - Beschwerdenbehandlung, Erhebungen über die Kundenzufriedenheit, Leistungsindikatoren, Benchmarks (spanische Eisenbahngesellschaft "RENFE"; Erhebung des spanischen Elektrizitätsversorgungsunternehmens über die Kundenzufriedenheit; Benchmarks des niederländischen Wasserversorgungsunternehmens).

    - Service-Charta, Verhaltenskodex, Berufsethik (die britische OFTEL verlangt von den Telekommunikationsanbietern die Ausarbeitung eines Qualitätskodex für ihre Dienstleistungen; Nutzercharta des spanischen und britischen Wasserversorgungsunternehmens; Kundencharta von France Telecom, "Evin"-Kodex für die Werbung im Sport in Frankreich; Berufsethik für die audiovisuellen Medien in zahlreichen Ländern).

    - Ombudsmann, Schlichter, Streitbeilegung (Ombudsmann des australischen Energieversorgungsunternehmens Victoria; Schlichter des französischen Elektrizitätsversorgungsunternehmens EDF; Schlichter der französischen Eisenbahngesellschaft und der Pariser U-Bahn "RATP/SNCF"; Schlichter der französischen Post; Streitschlichtungskommission des niederländischen Wasserversorgungsunternehmens; Vorschlag einer Richtlinie über die Post von Mai 2000; Ombudsmann der australischen Telecoms).

    - Organisierte "Soft-law"-Systeme, allerdings seltener (Kabelfernsehen in Kanada, Telecoms Act in Australien).

    Auch die Frage der Repräsentanz der Verbraucherverbände im Bereich der Daseinsvorsorge könnte der Entwicklung von "Soft law" hinderlich sein.

    Festgestellt wurde ferner, dass sich die nationalen Ansätze im Bereich des "Soft law" innerhalb der Europäischen Union sehr voneinander unterscheiden (verschiedene Rechtskulturen).

    Die Errichtung zahlreicher nationaler Regulierungsinstanzen (Agenturen, unabhängige Verwaltungsbehörden, Fachkommissionen) im Bereich der Daseinsvorsorge (insbesondere in der Telekommunikation, den audiovisuellen Medien und bei der Wasserwirtschaft) könnte ebenfalls ein großes Hindernis für die Entwicklung von "Soft law" darstellen. Denn die Entwicklung von "Soft law" wird wahrscheinlich zu Lasten dieser neuen Einrichtungen gehen, die nicht ohne weiteres mit einer Beschränkung ihrer Befugnisse einverstanden sein werden.

    In den meisten Mitgliedstaaten mangelt es an Informationen und Dokumentation über "Soft law" (vor allem in den Ländern des römischen Rechts). In manchen Fällen kommt zu dem Informationsdefizit noch das Misstrauen der Verbraucher gegenüber dem "Soft law" (vor allem gegenüber den Selbstverpflichtungen) hinzu.

    Die Leistungen der Daseinsvorsorge weisen allerdings eine Reihe von Merkmalen auf, die der Entwicklung von "Soft law" förderlich sein könnten.

    III.2. Die Faktoren, der die Entwicklung von "Soft law" förderlich sind

    Bei den Leistungen der Daseinsvorsorge handelt es sich um Sektoren, in denen eine hohe wirtschaftliche Konzentration herrscht. In jedem einzelnen Land der Europäischen Union, ja sogar in der gesamten Union gibt es nur eine begrenzte Anzahl von Versorgungsunternehmen (vor allem in der Wasserwirtschaft). Zudem sind die Kunden, die überaus zahlreich sind, kaum organisiert.

    Diese Sektoren befinden sich in einem Liberalisierungsprozess, machen Veränderungen durch und entwickelt sich ständig weiter. "Soft law" könnte sich für deren Regulierung besser eignen als staatliche Regelungen.

    Ferner gelten für die Leistungen der Daseinsvorsorge eine Reihe gemeinsamer Grundsätze (Kontinuität, Zugang aller zu diesen Diensten, Anpassungsfähigkeit), die in jedem betroffenen Sektor durch "Soft law" präzisiert und zur Anwendung kommen könnten.

    Zu diesem Zweck könnte man auf die in den anderen Sektoren gesammelten Erfahrungen zurückgreifen und einen einheitlichen Korpus von Empfehlungen vorschlagen, die dann den Besonderheiten eines jeden Sektors anzupassen wären.

    Damit die "Soft-law"-Instrumente wirksam eingesetzt werden können, sind Mechanismen vorzusehen, die deren Kontrolle gewährleisten und im Falle von Verstößen die Verhängung von Sanktionen ermöglichen. Andernfalls werden ihnen die Verbraucher kein Vertrauen entgegenbringen.

    Die Europäische Union hätte unseres Erachtens auf mehreren Ebenen eine Rolle zu spielen:

    - Neben dem Betreiben eines Informationsnetzes hätte sie zu analysieren, welche Systeme in welchen Ländern gut funktionieren, und diese in eine Struktur zur amtlichen Zusammenarbeit einzubringen.

    - Sie sollte grundsätzlichen "Soft-law"-Instrumenten zur Verbreitung verhelfen, die die Regulierungsbehörden dann den örtlichen Marktverhältnissen entsprechend möglichst wirksam anzupassen und zu interpretieren hätten.

    - Sie sollte konsultieren und informieren. 6

    - Sie müsste regelmäßig überprüfen, ob die "Soft-law"-Mechanismen greifen. Damit eine solche Überprüfung möglich ist, müsste für die Versorgungsunternehmen eine Informationspflicht bestehen. Diese Unterrichtung könnte auch für andere Märkte von Nutzen sein und würde die Transparenz fördern.

    Die Ausgestaltung des Rechts in Europa im Bereich der Daseinsvorsorge ist der Entwicklung freiwilliger Regelungen nicht besonders förderlich, da die nationalen Regierungen und die neuen Regulierungsbehörden im Allgemeinen nicht bereit sind, einen Teil ihrer Befugnisse auf "Soft-law"-Mechanismen zu übertragen.

    Für die Entwicklung von "Soft law" gibt es aber keine unüberwindbaren Hindernisse. Hat dieser Prozess erst einmal eingesetzt, könnten sie sehr rasch entwickelt werden, vielleicht sogar noch rascher als in anderen Sektoren. Beim Verbraucherschutz wie auch in den Bereichen der Daseinsvorsorge hat "Soft law" eine wichtige Rolle zu spielen.

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    1 Die alternativen Verfahren zur Konfliktbeilegung stellen eine Form der "freiwilligen Justiz", aber kein "Soft law" dar. BACK

    2 Entgegen einer weit verbreiteten Meinung sind sie für diejenigen, die sie übernommen haben, aber verbindlich. BACK

    3 Der Begriff "Regulierung" wird hier im französischen Sinne verwandt. BACK

    4 Vgl. die Berichte des Office of Fair Trading des National Consumer Council, der Better Regulation Taskforce usw. BACK

    5 Empfehlung zur außergerichtlichen Beilegung von Verbraucherstreitigkeiten (98/257/EG). BACK

    6 In ihrer Mitteilung über die Leistungen der Daseinsvorsorge befürwortet die Kommission die "Fortsetzung der schrittweisen Vorgehensweise anhand der Bewertung von Reformmaßnahmen und der Anhörung aller betroffenen Kreise" und sieht die Veröffentlichung von Grünbüchern vor, die durch Anhörungen der Öffentlichkeit begleitet werden. KOM/2000/0580 endg. S. 23. BACK


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