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BELGIAN LAW

An article in French the liability of the parent company in European law by one of our Belgian lawyers.

RESPONSABILITE DE LA SOCIETE-MERE
DU FAIT DE SA FILIALE

Par Pierre RAMQUET, Avocat au Barreau de Liège

SEMINAIRE DE MILAN du 6 et 7 novembre 1998

organisé par L'Association Internationale des Jeunes Avocats

1. - Remarque introductive

L’étude des groupes de société offre l’un des exemples les plus flagrants de non-adéquation entre le droit et la vie économique. En effet, bien que le phénomène des " groupes de sociétés " tend à devenir prépondérant dans l’économie tant régionale que mondiale, l’on s’aperçoit qu’une majorité d’états ignorent le droit des groupes.

Dans la plupart des ordres juridiques, le concept de groupe de société appartient à l’économie et la science politique, mais demeure inconnu du droit positif.

A l’intérieur de l’Union Européenne, seul le droit allemand a donné au groupe de sociétés ( Konzern ) une structure juridique détaillée et complète.

Faut-il pour cela en conclure que rien, ou presque, n’a été fait dans le domaine du droit des groupes de sociétés ? Assurément non. De nos jours, dans presque tous les domaines de la vie économique, les dispositions législatives ou réglementaires tiennent compte du phénomène de groupe de sociétés, mais d’une manière que l’on pourrait qualifier d’incidente.

Ainsi, en droit belge et français, c’est principalement par le biais du droit comptable et financier que la notion de groupes a imprégné le droit des sociétés. C’est dans ces disciplines que des options fondamentales y ont été élaborées.

En matière de consolidation des comptes, tous les états membres de l’union ont introduit la 7ième directive, qui, par le biais de la définition du périmètre de consolidation, délimite la sphère d’influence de la société-mère, et a ainsi contribué implicitement à introduire une notion de groupe en droit positif. Cette notion privilégie comme critère de définition la notion de rapport de détention d’actions, et donc de pouvoir de décision sur l’orientation de la politique de la société affiliée.

En dehors de ces quelques définitions propres au droit comptable et financier, et en l’absence de codification, le statut des groupes demeure – du moins dans les législations qui constitueront l’essentiel de cette étude- assez flou.

La jurisprudence a heureusement contribué peu à peu au développement du droit des groupes. Qui dit jurisprudence dit cependant controverses et incertitudes….

Ces incertitudes se

Par Pierre RAMQUET, Avocat au Barreau de Liège

SEMINAIRE DE MILAN du 6 et 7 novembre 1998

organisé par L'Association Internationale des Jeunes Avocats

1. - Remarque introductive

L’étude des groupes de société offre l’un des exemples les plus flagrants de non-adéquation entre le droit et la vie économique. En effet, bien que le phénomène des " groupes de sociétés " tend à devenir prépondérant dans l’économie tant régionale que mondiale, l’on s’aperçoit qu’une majorité d’états ignorent le droit des groupes.

Dans la plupart des ordres juridiques, le concept de groupe de société appartient à l’économie et la science politique, mais demeure inconnu du droit positif.

A l’intérieur de l’Union Européenne, seul le droit allemand a donné au groupe de sociétés ( Konzern ) une structure juridique détaillée et complète.

Faut-il pour cela en conclure que rien, ou presque, n’a été fait dans le domaine du droit des groupes de sociétés ? Assurément non. De nos jours, dans presque tous les domaines de la vie économique, les dispositions législatives ou réglementaires tiennent compte du phénomène de groupe de sociétés, mais d’une manière que l’on pourrait qualifier d’incidente.

Ainsi, en droit belge et français, c’est principalement par le biais du droit comptable et financier que la notion de groupes a imprégné le droit des sociétés. C’est dans ces disciplines que des options fondamentales y ont été élaborées.

En matière de consolidation des comptes, tous les états membres de l’union ont introduit la 7ième directive, qui, par le biais de la définition du périmètre de consolidation, délimite la sphère d’influence de la société-mère, et a ainsi contribué implicitement à introduire une notion de groupe en droit positif. Cette notion privilégie comme critère de définition la notion de rapport de détention d’actions, et donc de pouvoir de décision sur l’orientation de la politique de la société affiliée.

En dehors de ces quelques définitions propres au droit comptable et financier, et en l’absence de codification, le statut des groupes demeure – du moins dans les législations qui constitueront l’essentiel de cette étude- assez flou.

La jurisprudence a heureusement contribué peu à peu au développement du droit des groupes. Qui dit jurisprudence dit cependant controverses et incertitudes….

Ces incertitudes se font particulièrement remarquer dans notre sujet de réflexion, à savoir les différents moyens d’engager la responsabilité de la société-mère du fait de sa filiale.

 

 

2.- Présentation de quelques systèmes juridiques ne disposant pas d’un droit formel des groupes

2.1. Exemple du droit belge

2.1.1. Généralités

Bien que les sociétés composant un groupe puissent fonctionner selon des règles plus ou moins intégrées, la jurisprudence refuse en général de traiter les sociétés formant groupe comme une unité. En principe, chaque société garde son individualité propre, et le groupe n’est donc pas sujet de droit.

Il n’existe donc pas de dispositions spécifiques pour assurer la protection des créanciers dans le cadre d’opérations " intra-groupes ".

C’est donc nécessairement par l’interprétation de dispositions applicables à d’autres situations que les créanciers de la filiale peuvent diriger leur action contre la société-mère.

Le  droit belge, pas plus que le droit fançais, ne connaît de théorie jurisprudentielle proche de la théorie anglo-saxonne du " lifting the veil " ( ou " piercing the veil ")

Le droit belge demeure très attaché au principe de l’indépendance des personnalités juridiques, et ne reconnaît une " perméabilité " entre sociétés d’un même groupe que dans des cas exceptionnels. L’on remarque à cet égard une attitude plus souple des juridictions de fond.

Le recours au droit commun s’impose donc pour trouver des mécanismes permettant de rattacher à la société-mère des obligations contractées par sa filiale, et d’ainsi étendre, au détriment du principe de la personnalité juridique, le gage des créanciers au patrimoine de la société mère.

En l’absence de dispositions spécifiques, la plupart des solutions ont été trouvées dans le droit des sociétés, le droit commun de la responsabilité contractuelle, voire même délictuelle.

Certaines solutions sont purement jurisprudentielles, et sont constituées la plupart du temps par l’application de règles de droit commun, telle la simulation, l’apparence, la théorie de l’extension de la faillite au maître de l’affaire… .

Nous allons successivement envisager ces différentes techniques.

 

2.1.2. Responsabilité découlant du droit des sociétés commerciales

2.1.2.1. responsabilité des fondateurs de la société

Le siège de la matière se trouve dans les articles 35-6°, 123 et 147 ter des lois coordonnées sur les sociétés commerciales.

Ces dispositions concernent les seules sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et coopératives, dont la caractéristique commune réside dans le fait que les actionnaires fondateurs ne supportent pas la responsabilité des dettes de la société, mais n’engagent que leur apport. Il a donc fallu apporter certains tempérament au principe de la responsabilité limitée. Les articles précités en sont un exemple.

Ces dispositions prévoient une responsabilité spécifique en cas de sous-capitalisation.

Elles sont à mettre en relation avec l’obligation imposée aux fondateurs de la société d’établir préalablement à la constitution de la société un plan financier. ( voir art 29ter pour la SA)

Ainsi, en cas de faillite de la société prononcée dans les trois ans de la constitution de la société, les associés-fondateurs sont susceptibles d’être tenus pour responsables des engagements de la société si le capital social de départ était manifestement insuffisant lors de la constitution pour assurer l’exercice normal de l’activité projetée pendant au moins deux ans.

 

Les conditions sont donc au nombre de deux :

  • Capital manifestement insuffisant pour assurer l’exercice de l’activité projetée pendant deux ans au moins ;
  • Faillite doit être prononcée dans les trois années de la constitution ;

 

Le demandeur ne doit pas démontrer un lien de causalité entre la faillite et l’insuffisance manifeste du capital.

En ce qui concerne la sanction, la loi donne au juge un large pouvoir d’appréciation : il lui appartient de fixer la proportion du passif qui sera mis à charge des fondateurs.

Cette action appartient bien sûr au curateur, et à tout créancier.

 

2.1.2.2. Responsabilité des administrateurs en cas de violation des statuts et de la loi sur les sociétés commerciales –

Les relations qui se nouent entre une personne morale et ses administrateurs ou gérants sont traditionnellement assimilés à celle qui existe entre mandant et mandataire, et cette assimilation a clairement été consacrée en droit belge, en particulier dans les articles 62, 107, 129 et 132 des LCSC.

L’article 62 al LCSC (reproduit dans les autres articles précités) prévoit que les administrateurs sont responsables de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu, et des fautes commises dans leur gestion.

Comme tout mandataire, l’administrateur doit gérer la société au mieux de ses intérêts et exercer ses fonctions en bon père de famille. Son comportement sera celui d’un administrateur normalement compétent et diligent placé dans les mêmes circonstances.

Il doit être guidé par la finalité de la société et l’intérêt social.

L’article 62 al2 prévoit qu’ il est susceptible d’être tenu vis-à-vis des tiers de tous dommages et intérêts résultant d’infractions à la loi sur les sociétés commerciales ou des statuts de la société.

Il n’est donc susceptible de voir sa responsabilité engagée vis-à-vis des tiers que si la faute de gestion constitue en même temps une violation des lois coordonnées ou des statuts.

A titre d’exemple d’infractions aux lois coordonnées sur les sociétés commerciales, on peut citer le fait de :

  • ne pas procéder aux communications requises
  • ne pas informer le conseil d’administration lorsqu’on a, en qualité d’administrateur ou de gérant, un intérêt personnel dans la décision de cet organe ;
  • le non-respect des règles exigées pour la modification des statuts, l’augmentation de capital ;
  • le défaut de convocation de l’assemblée en cas de perte de capital…

 

Aux statuts :

- poser des actes qui sortent du cadre de l’objet de la société

- enfreindre les restrictions statutaires posées aux compétences…

Ce titre ne nous retiendra pas longuement. Les hypothèses où un tiers exerce l’ "actio mandati " sont en effet assez rares, que l’administrateur soit une personne physique, où que ce soit une personne morale qui soit chargée de la gestion, cas qui nous occupe.

Rappelons en effet qu’il est indispensable que le tiers qui se prétend lésé prouve que le dommage qu’il allègue est consécutif à la violation de la LCSC ou des statuts.

Par contre, il y a lieu de souligner que ces dispositions s’appliquent aux gérants et administrateurs de fait, à savoir les personnes qui, sans avoir été nommées administrateur ou gérant en tant que tel, en assume la fonction. Tel peut être souvent le cas de le cadre des relations de groupe, un mandataire de la société –mère exerçant fréquemment une influence prépondérante au sein des organes de gestion.

 

2.1.2.3. Responsabilité spéciale en cas de faillite ( SA : art. 63 bis- SPRL : art 133

bis)

Si, en, cas de faillite, les dettes dépassent les profits , et que l’on peut reprocher aux administrateurs-gérants une faute grave manifeste qui a contribué à la faillite, ceux-ci peuvent être tenus personnellement responsables de tout ou partie des dettes de la société, à concurrence du déficit.

Les gérants de fait sont également visés.

Il faut remplir quatre conditions pour intenter cette action en responsabilité :

  • La faillite doit avoir été prononcée. La responsabilité visée n’est applicable ni en cas de concordat, ni de liquidation.
  • L’actif doit être insuffisant pour payer tous les créanciers. Les dettes doivent bien sûr être majorée des dettes de masse et des frais de liquidation de faillite. ( préavis, etc..)
  • La présence d’une faute grave et caractérisée. Citons à titre d’exemple : absence d’une comptabilité fiable, commencement d’une nouvelle activité sans disposer des moindres réserves pour le financement,..
  • La faute doit avoir contribué à la faillite. Un lien de causalité précis n’est pas requis.

A cet égard on soulignera que le lien de causalité est apprécié de façon plus rigoureuse en cas de faute de gestion.

Le texte s’applique aux administrateurs, gérants, anciens gérants ainsi qu’à toute personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société. L’on vise par là le " gérant de fait ", donc la personne, physique ou morale, qui s’est appropriée le pouvoir de décision, et qui exerce en fait les mêmes pouvoirs que les dirigeants de droit.

Deux conditions doivent être remplies :

  • Il faut que le dirigeant de fait exerce une activité de gestion et de direction, et qu’il se soit arrogé des pouvoirs qui lui permettent de disposer du sort commercial et financier de l’entreprise ;
  • Il faut que la direction de la société soit assurée en toute indépendance, en d’autres termes ne pas avoir reçu mandat.

 

Il va de soi qu’une société-mère pourra fréquemment, au vu de ces critères, être déclarée " dirigeant de fait ".

Quant à la faute, élément essentiel, celle-ci peut consister soit en une faute de gestion, une violation des statuts ou des lois coordonnées, soit une faute aquilienne ( responsabilité civile- art 1382 CC belge). La faute doit revêtir impérativement un double caractère : être grave et caractérisée.

Par cette expression, le législateur- qui n’en n’a pas défini les contours…- a voulu souligner le caractère exceptionnel et marginal de ce recours.

La faute grave est interprétée comme une " faute lourde ", voisine du dol, donc celle qui procède d’un comportement anormalement déficient.

Par " faute caractérisée ", on entend qu’elle doit être nettement marquée. Elle doit être incontestable, manifeste, bref tout homme raisonnable doit la juger telle.

C’est au curateur qu’il appartient de démontrer l’existence d’une telle " faute aggravée ".

A titre d’exemple, on citera une célèbre affaire "  Bodart-Fittings "/ Etat Belge, où la Cour d’Appel de Bruxelles a retenu à charge de l’Etat une faute grave et caractérisée consistant en l’octroi irrégulier de crédits, et la confection d’un plan de restructuration dénué de tout sérieux et manifestement erroné, de même que l’absence de gestion commerciale.

Nous ne fournirons pas davantage d’exemples, dans la mesure où nous n’en n’avons pas trouvé de significatif appliqué aux droits des groupes.

Nous terminerons ce paragraphe par deux considérations .

Le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour déterminer la condamnation. La seule limite à ce pouvoir est l’insuffisance d’actif. rien n’interdit donc qu’il fasse supporter au dirigeants l’intégralité de l’insuffisance d’actif.

Seul le curateur peut, au nom des créanciers, introduire l’action en comblement du passif. La faute est en effet la cause d’un préjudice collectif. L’on pourrait envisager une action individuelle après la clôture, mais la question demeure controversée.

 

 

 

 

2.1.3. Cas particulier de la faillite : théorie jurisprudentielle de l’extension de la faillite au maître de l’affaire

L’extension de la faillite au maître de l’affaire est présentée comme une rupture judiciaire au principe de la responsabilité limitée, par comparaison avec l’article 63ter LCSC, qui constituerait une rupture légale.

Le développement de cette théorie par les tribunaux témoignent de la volonté de, dans un premier temps, démasquer les personnes physiques qui exercent une activité commerciale propre sous le couvert d’une société.

Cette théorie consiste en une sorte de " correction naturelle " aux conséquences d’une application strictement légaliste du principe de la responsabilité limitée.

L’extension de la faillite peut avoir un double fondement .

Tout d’abord la simulation : il se peut que le contrat de société soit fictif . La société est alors un simple " masque " qui déguise une activité personnelle, et il n’y a pas de véritable affectio societatis.

L’extension peut aussi se justifier lorsque la société a une existence réelle et autonome.

Elle n’est alors en définitive qu’un prête-nom du maître de l’affaire qui exerce, à travers elle, une activité personnelle.

Il nous semble plus exact de dire que cette théorie trouve son fondement dans un abus de personnalité morale, ou plus précisément, de la responsabilité limitée.

Laissons là ces controverses théoriques.

La Cour de Cassation belge a, dans un arrêt de principe du 1er juin 1979 , énoncé les conditions de jeu de cette théorie vis-à-vis de gérants- personnes physiques (commerçant bien entendu !).

 

 

Il ne suffit pas de relever une confusion entre les deux patrimoines, tenant par exemple à la confusion des comptes personnels du gérant, à l’absence de comptabilité régulière, au paiement des dettes du gérant etc…

Encore faut-il que toutes les conditions de la faillite soient réunies en son chef personnel. Chaque faillite sera donc soumise à son régime propre.

Il va sans dire qu’en imposant aux juridictions de fond de suivre une conception si restrictive, les cas d’extension sont plutôt rares.

Les mêmes conditions sont d’application en cas d’extension de la faillite aux sociétés d’un même groupe.

Le seul fait qu’une société détienne, seule ou avec d’autres une position qui lui assure le contrôle de la société ne suffit pas pour que sa responsabilité puisse être engagée.

L’imbrication des différentes sociétés n’est donc pas une condition suffisante à l’extension de la faillite. (la jurisprudence française est à cet égard plus souple- nous y reviendrons)

Les conditions de la faillite doivent donc également être remplies dans le chef de la société dominante.

De toute façon, le maintien de la division patrimoniale n’est pas en soi et de manière absolue, défavorable aux créanciers : en particulier, il implique que les créanciers d’une filiale ne peuvent se voir imposer sur le patrimoine de celle-ci un concours avec les créanciers de la société-mère.

 

2.1.4. Responsabilité découlant du droit commun

2.1.4.1 Application des principes de la responsabilité civile

Nous avons vu au point 2.1.2. que le droit belge des sociétés octroie expressément aux tiers une action en responsabilité dans certains cas particuliers.

Lorsqu’on se trouve en-dehors de ces cas, l’assimilation des rapports internes entres les gérants et la personne morale qu’ils représentent aux relations contractuelles qui unissent mandant et mandataire est à priori de nature à priver les tiers de tout recours à leur encontre, en raison du principe de la relativité des conventions. ( art 1165 CC belge).

Il se peut cependant que les faits constitutifs de l’inexécution soient d’une nature telle qu’ils apparaissent comme un manquement à l’obligation générale de prudence, de diligence et de compétence qui s’impose à chacun.

Un arrêt de la Cour de Cassation belge du 11 juin 1981 a fixé les limites d’une telle démarche : les tiers préjudiciés peuvent invoquer la responsabilité aquilienne des gérants lorsque la faute commise par eux n’est pas une pure faute de gestion.

Il importe donc d’identifier quelle peut être la faute aquilienne.

Elle s’identifie à une violation d’un devoir préexistant, lequel est parfois défini par la loi. La doctrine et la jurisprudence ont dégagé des articles 1382 et 1383 CC, siège de la matière, des " normes " ou " standards " de comportement qui s’imposent à tous.

La doctrine relève spécialement dans cette matière deux catégories de devoirs.

Ainsi, il existe en premier lieu les devoirs inspirés par des considérations d’utilité sociale, tel le devoir de compétence ou d’habilité.

Une deuxième catégorie de devoirs est inspirée par des considérations morales, tels les principes de bonne foi, de loyauté et d’honnêteté envers le tiers.

La doctrine belge l’a traduit par un devoir de prévoyance et de précaution à l’égard des intérêts légitimes d’autrui.

Une des fautes les plus souvent retenues vis-à-vis de tiers créanciers est la décision de poursuivre une activité déficitaire.

La Cour d’appel de Mons a, dans un arrêt souvent commenté du 20 mai 1985, déclaré que "

"  administrateur de société prudent et avisé ne peut se désinteresser des conséquences dommageables qui résulteront pour les créanciers de la poursuite d’une activité alors que tout espoir de redressement est perdu, et que l’obstination ne peut conduire qu’à amplifier les pertes…. S’il apparaît que suivant les prévisions raisonnables , l’entreprise n’a que des chances très réduites de sortir de ses difficultés, le conseil d’administration, commet une faute en poursuivant les activités.

Nous n’allons pas recenser un catalogue des différents comportements susceptibles de constituer une faute aquilienne.

Citons encore à titre d’exemple :

  • Commettre un acte de concurrence déloyale ;

Plus particulièrement dans le problème qui nous occupe, l’on relève un jugement intéressant qui s’est fondé sur le droit commun de la responsabilité civile pour retenir une responsabilité solidaire de la société mère et de sa filiale. En l’espèce, il leur était reproché d’avoir commis une faute concurrente ayant causé préjudice à un tiers.

La filiale a été assignée pour avoir rompu intempestivement des pourparlers contractuels à l’initiative de la société mère. Le Tribunal a considéré que, même si la société mère n’était pas partie à la négociation contractuelle en tant que telle, son initiative personnelle formait avec la rupture une faute commune.

Il y a donc lieu de ne pas perdre de vue cette possibilité de mise à la cause de la société mère.

 

2.1.4.2. Action paulienne

Les droits civils belges et français donne à un créancier la possibilité d’agir en nullité des actes passés par son débiteur en fraude de ses droits. Il s’agit de l’ "action paulienne " ( art 1167 CC belge)

Le créancier agi en son nom propre.

Cette action fait partie des outils traditionnels que peut invoquer un créancier lésé par une convention conclue entre des sociétés affiliées ou liées, dans le but d’appauvrir, mais surtout d’enrichir l’une des sociétés du groupe au détriment des créanciers de la société contractante.

 

La cour d’appel de Bruxelles a eu à connaître d’une espèce particulièrement intéressante, qui a donné lieu à un arrêt cité comme exemple dans la doctrine.

Ainsi, le curateur à la faillite d’une société avait poursuivi la nullité d’une convention, au terme de laquelle elle cédait à la société mère les titres détenus dans une société tierce pour un prix de convenance, en contrepartie de quoi la société cessionnaire s’engageait à faire dans ses publications des insertions publicitaires en faveur de sa " fille ". La société cessionnaire remit immédiatement ces titres en gage auprès d’un établissement de crédit, qui les réalisa.

La Cour releva que l’opération fut dictée dans le seul intérêt de la société mère, qui contrôlait complètement sa filiale, et que ces liens de groupe n’autorisaient pas la mère à contraindre sa fille à une opération totalement contraire aux intérêts de celle-ci.

La Cour a donc retenu l’effet spoliateur des deux conventions, et les a annulées.

2.1.4.3. Responsabilité de droit commun dans le cadre de garanties particulières

Nous mentionnerons les divers engagements de caution, de confort, de patronage …pris par des sociétés du groupe pour garantir la solvabilité ou la continuité dans la gestion d’une société du groupe.

La problématique relative aux lettres de patronage sera plus particulièrement envisagée sous l’angle du droit fançais, dont la jurisprudence belge s’est largement inspirée.

Soulignons que, nonobstant l’emploi de termes généralement vagues, une portée contraignante est souvent attribuée par la jurisprudence à ce type d’engagement.

Nous renvoyons pour le surplus à l’exposé de notre confrère Christophe HACK.

 

 

2.2. Exemple du droit français

2.2.1 Généralités

Les droits belges et français présentant de nombreuses similitudes, nous n’aborderons dans un souci de concision, que les hypothèses de responsabilité spécifiques au droit fançais, qu’elles découlent de la stricte application des textes légaux, ou bien de solutions prétoriennes.

Soulignons d’emblée que le droit fançais présente la particularité d’octroyer de façon très libérale la personnalité juridique aux sociétés. Partant, les juges français se montrent plus hardis que leurs homologues du Nord, et n’hésitent pas à lever le voile de la personnalité juridique.

Cette différence se fait particulièrement sentir dans les hypothèses d’extension de faillite à d’autres personnes morales, qu’elles soient indépendantes ou appartiennent au même groupe de sociétés.

Pour ce qui concerne la responsabilité découlant du droit des sociétés commerciales, nous n’envisagerons que les hypothèses de responsabilité du " groupe " dans le cadre des procédures collectives.

2.2.2 Responsabilité découlant du droit des sociétés commerciales : application de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, aux sociétés du groupe

Pas plus qu’en droit belge, le groupe n’a en droit français de personnalité juridique, et ne peut par conséquent faire l’objet d’une procédure personnelle.

En principe donc la procédure ouverte à l’encontre d’une société du groupe est sans conséquence à l’égard des autres. L’autonomie des patrimoines aboutit donc à l’existence d’un actif et d’un passif spécifiques à chacune d’entre elles même si elles faisaient toutes l’objet de poursuites.

La notion de " groupe "  ne figure pas comme telle dans la loi de 1985, mais est appréhendée de façon médiate par la notion de " dirigeant commun ".

Ainsi, l’article 179 dispose que "  lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte à l’égard d’une personne morale de droit privé ayant une activité économique, les dispositions du présent titre sont applicables aux dirigeants, personnes physiques ou morales, ainsi qu’aux personnes physiques, représentants permanents de ces dirigeants, personnes morales ".

L’article 180 al 1er premier dispose quant à lui que : " lorsque la redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué cette insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux.

L’examen de cette disposition permet d’insister sur deux points.

D’une part, l’action en comblement peut être intentée contre les dirigeants de droit ou de fait. Si la société mère est administrateur de droit de sa filiale, elle peut donc être aisément impliquée dans la procédure. Il en va de même si elle s’est immiscée dans la gestion, mais la preuve en sera évidemment plus malaisée.

D’autre part, l’existence d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif doit également être prouvée. Le législateur a, par les termes utilisés, clairement manifesté sa volonté d’appliquer les principes de la responsabilité civile. Il impose au demandeur la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité. La possibilité du mandataire liquidateur d’agir sur pied de l’article 1382 CC a cependant été refusée par la Cour de Cassation.

La preuve de la faute de gestion est rarement évidente. Il a notamment été jugé que n’a pas abusé de sa position, et partant n’a pas commis de faute de gestion, la société mère qui a imposé à celle-ci certaines décisions et imposé en son nom un moratoire coûteux, dès lors que ces frais ont été compensé par des augmentations de capital et que le moratoire avait pour but de ne pas interrompre la production.

Sont seuls titulaires de l’action le représentant des créanciers, l’administrateur et également le procureur de la République. En cas de redressement judiciaire, le commissaire à l’exécution ou le liquidateur judiciaire.

Pas plus qu’en droit belge, la procédure n’est ouverte aux créanciers agissant à titre individuel.

Comme le texte l’indique, l’action est dirigée contre tout dirigeant de droit ou de fait, agissant avec ou sans mandat. A cet égard, on soulignera encore que le critère essentiel est celui du pouvoir réel, plus que la gestion.

Le représentant des créanciers qui désire agir à l’encontre de la société mère devra donc prouver son implication dans les décisions prises.

2.2.3. Examen de deux théories jurisprudentielles

2.2.3.1. responsabilité du groupe en-dehors des procédures collectives : théorie de la fictivité et de l’apparence

Quand une société est en redressement judiciaire, il est fort compréhensible que le créancier cherche à se faire payer sur une autre société du groupe, le plus souvent la société mère.

Toutefois, même lorsqu’une société se trouve " in bonis ", un créancier peut avoir un intérêt à se tourner vers une autre société, soit parce qu’il cherche à élargir le gage de sa créance en prévision d’éventuelles difficultés de paiement, soit en vue d’obtenir plus facilement et rapidement son paiement.

La jurisprudence peut se fonder soit sur le caractère fictif de la société ou sur la confusion des patrimoines, comme en cas de procédure collective. L’engagement peut aussi venir de l’immixtion de la société mère dans les relations contractuelles de la société débitrice, et donc sur l’apparence que cette situation crée vis-à-vis des tiers.

En ce qui concerne la confusion et la fictivité, même si la jurisprudence n’use pas spécifiquement ces termes, l’idée y est pourtant bien présente .

Ainsi la Cour de Cassation a-t-elle décidé que sont opposables à l’une des sociétés du groupe les marchés passés par l’autre, lorsque, leur raison sociale étant à peu près identique, elles ne forment en réalité qu’une seule société ayant même siège social, même succursale, même numéro de téléphone

Dans un ordre d’idée un peu différent, du fait qu’une société de construction s’était interposée entre sa filiale et les acheteurs, les juges en ont déduit que l’apparente unité créée aux yeux des contractants justifiaient la mise à la cause de sa responsabilité contractuelle.

Plusieurs décisions retiennent également la responsabilité de la société mère sur le critère de l’apparence.

Nous citerons, à titre d’exemple, les cas suivants :

  • L’action de créanciers fut déclarée recevable à l’encontre d’une société mère qui dirigeait l’ensemble des opérations de facturation et de livraison, les filiales étant alors considérées comme des agences.
  • Une société mère, qui reçut des factures correspondant à des travaux effectués dans les locaux d’une de ses filiales et qui n’émit de contestations quant à sa qualité de débitrice qu’à la suite de mise en demeure lui envoyées par les créanciers, l’immeuble lui appartenant en outre, fut condamnée au paiement, les tiers ayant pu légitimement croire au mandat.

 

Un autre moyen consiste également dans l’admission de la compensation entre une créance contre une société filiale et une dette à l’égard de la société mère et vice-versa. Une telle compensation est par nature impossible, mais peut être exceptionnellement admise dans le cas où société mère et filiale se confondent aux yeux des tiers qui l’invoquent.

2.2.3.2. Responsabilité du groupe dans le cadre des procédures collectives : théorie de la confusion des patrimoines

La confusion de patrimoine a été retenue pour étendre les procédures collectives aux sociétés d’un groupe lorsque l’on ne pouvait agir sur pied de l’article 180 de la loi du 25 janvier 1985.

La confusion n’implique pas nécessairement la fictivité. Elle suppose une masse commune d’avoirs et de dettes, et une imbrication des patrimoines telle qu’il est difficile de distinguer les différentes sociétés.

Ces critères ne suffisent cependant pas. Pour que soit retenue la confusion, encore faut-il qu’elle soit caractérisée. Les cours et tribunaux n’étendent pas la procédure si, malgré les communautés d’intérêts, les sociétés restent indépendantes. Ainsi, la confusion suppose de démontrer –soit que les actifs ou passifs des sociétés ont été volontairement mélangés, par exemple, par un abus de biens sociaux ou l’absence d’une comptabilité distincte- soit que, en présence d’actifs ou passifs indépendants, des flux financiers anormaux ont lieu entre les sociétés apparentées. Il faut entendre par là des flux financiers dénués de toute contrepartie pour les sociétés concernées.

Ainsi, la cour de cassation a confirmé un arrêt de cour d’appel qui refusa de reconnaître une confusion entre des sociétés qui, bien qu’ayant des dirigeants communs, une identité d’objet social, une communauté de clientèle et l’existence de relations commerciales constantes, conservaient un actif et un passif propres, et ne montraient aucun flux financiers anormaux.

La jurisprudence fait donc preuve d’une grande circonspection avant d’étendre une procédure collective. Toutefois, l’on dénombre un nombre beaucoup plus important de décisions allant dans ce sens qu’en droit belge.

 

2.2.4. Un exemple de responsabilité découlant du droit commun : les lettre de confort ou de patronage

Comme chacun sait, ces documents, utilisés par les sociétés mères pour obtenir des banquiers du crédit pour leurs filiales, ont connu un bel essor avec l’intensification de phénomène des groupes de sociétés.

Elle présente en effet l’avantage d’aider la filiale sans pour autant s’engager dans un cautionnement dont les formalités seraient contraignantes.

Sont ainsi évitées les autorisations préalables des conseils d’administration, les mentions comptables… Ces lettre ont cependant alimenté les commentaires de jurisprudence, vu les difficultés d’interprétation qu’elles suscitent.

La doctrine distingue plusieurs degrés d’"engagement " susceptible d’en résulter.

La première catégorie ne fait naître q’un engagement moral. Exemple : parrainage d’une société pour l’obtention ou le maintien d’un crédit.

Certaines lettres sont susceptibles d’être interprétées par les banques comme contenant une obligation de faire. Exemple : " nous ferons tous nos efforts pour que notre filiale dispose d’une trésorerie suffisante pour faire face à ses engagements... ""

Il convient alors de déterminer si on est en présence d’une obligation de moyen ou de résultat. L’intérêt se situe évidemment au niveau de la preuve : en cas d’obligation de moyen, il faudra établir que la société mère n’a pas tout mis en œuvre pour assurer à sa filiale une trésorerie suffisante. La tâche sera donc nettement moins aisée.

Il reste les lettres d’engagement dans laquelle la société mère s’engage à payer en lieu et place de ses filiales défaillantes. Ces lettres sont bien sûr à analyser comme des cautionnements, soumis à l’autorisation préalable des organes de gestion de la mère.

Une intéressante note sous cassation a tâché de définir le critère distinctif d’une "  vraie "  lettre d’intention : peut être qualifiée de telle celle dans lequel on ne rencontre pas le critère essentiel du cautionnement, à savoir son caractère accessoire. L’obligation de la caution se trouve en effet dans un lien de dépendance directe et étroite par rapport à l’obligation garantie.

Sous ce rapport, la promesse d’alimenter la trésorerie de la dette d’une filiale n’est pas l’accessoire de la dette de la société : c’est une obligation dont l’objet est propre. La société mère engage alors plutôt sa responsabilité à l’égard de sa filiale, plutôt que vis-à-vis de la banque.

Dans un tel cas, il va de soi que l’extinction de l’obligation principale vis-à-vis de la banque ne libérera pas la " marraine ", alors qu’elle aurait libéré la caution.

Il y a donc lieu d’être extrêmement vigilant, que l’on fournisse un conseil pour la rédaction d’un tel document, ou que l’on décide d’agir en justice sur cette base.

2.2.5. Quelques réflexions de synthèse sur les droits belges et français

L’on ne peut s’empêcher d’être quelque peu déçu lors de l’examen des solutions mises en place pour tenter d’étendre à une société mère les conséquences de comportements imputables à sa filiale.

D’abord, en l’absence de dispositions spécifiques et harmonisées à un niveau européen, il convient de se contenter de l’interprétation que les tribunaux donnent au cas par cas de dispositions applicables à d’autres situations similaires.

Il n’est donc pas aisé de tirer une synthèse des décisions et commentaires consultés.

Par ailleurs, l’on constate- surtout au niveau des plus hauts degrés de juridiction -un conservatisme certain, et une appréhension manifeste à écarter le sacro-saint principe de la personnalité juridique et de la séparation de patrimoine. Tant mieux pour la sécurité juridique sans doute.

On soulignera que ce sont les juridictions belges les moins audacieuses-

En effet, en matière d’extension de la faillite et autres procédures collectives, l’exigence selon laquelle les conditions de faillite doivent également être remplies dans les sociétés dominantes ou liées rend cette hypothèse vraiment très théorique….

Rappelons à cet égard qu’il suffit en France d’une confusion caractérisée de patrimoine.

L’on attend donc avec impatience la 9ième directive.

 

2.3. Exemple du droit anglais

Le droit anglais n’offre malheureusement pas un champ d’observation plus riche.

En effet, les pays anglo-saxons ne connaissent pratiquement que la filialisation à 100%, ou les filiales communes.

A la différence de la plupart des droits continentaux, le droit anglais des sociétés définit les notions de filiale et société mère.

Ainsi, La section 736(1) du Companies Act de 1985 dispose que :

"  A company is a " subsisiary " of another comany, its " holding " company, if that other comapny

  1. holds a majority of the voting rights in it, or
  2. is a member of it and has the right to appoint or remove a majority of its board of directors, or
  3. is a member of its controls alone, pursuant to an agreement with other shareholders or members, a majority of the voting rights in it,

or if it is a subsidiary of a company which is itself a subsidiary of that other company. "

 

L’examen des solutions de droit anglais reposera essentiellement sur l’étude des cas d’application de la théorie de " levée du voile social ".

2.3.1.Généralités- théorie du " lifting the veil of incorporation "

Le principe de la personnalité juridique propre d’une société et de la séparation de patrimoine entre la société et ses actionnaires a été posé par le célèbre Salomon vs Salomon case.

Depuis lors, soit depuis 1897, le principe selon lequel la société est une entité juridique distincte de ses membres est appliquée de façon stricte par les cours et tribunaux, et ce en dépit du fait le fait qu’un actionnaire détienne la totalité des titres de la société.

Nonobstant ce principe, il arrive qu’une décision décide de " lever le voile " de la personnalité juridique et considère deux patrimoines en principe distincts comme ne formant qu’une seule entité.

Malgré le nombre d’années de pratique de cette théorie, la doctrine anglaise reconnaît qu’il est très difficile de systématiser et de dresser un catalogue des différentes hypothèses où on " lèvera le voile ". Il y a bien sûr des cas évidents, tel une société créée dans un but essentiel de fraude aux droits des créanciers.

Les situations les plus fréquentes dans lesquelles le voile peut être levé sont :

  • La confusion des patrimoines
  • La domination abusive
  • La sous-capitalisation-
  • La fictivité d’une personne morale…

 

Notre attention s’est bien entendu portée sur les hypothèses propres aux groupes de sociétés.

L’argument qui est principalement avancé pour lever le voile au sein d’un groupe est celui de l’intégration économique entre les différentes sociétés : la société mère participe au processus décisionnel des filiales à un point tel et les patrimoines sont tellement imbriqués que le groupe apparaît aux yeux du public comme une seule entreprise.

Envisageons les différentes hypothèses :

  • la fraude :

le précédent le plus connu à cet égard est le gilford motor Company V Horne case. Les tribunaux refuseront le bénéfice de la séparation de patrimoine lorsqu’une société est crée dans le but manifeste de détourner la loi, d’échapper à ses obligations contractuelles, ou de porter préjudice aux créanciers.

  • La théorie du mandat implicite ( " agency ") :

Cette théorie s’est développée en Grande- Bretagne à la fin de 19ième siècle en matière fiscale, afin de soumettre à l’impôt les profits réalisés à l’étranger par les filiales étrangères de sociétés anglaises.

Elle permet d’appréhender comme une seule entité deux personnes distinctes, afin d’imputer certains actes de l’une à l’autre ( société mère et filiale en particulier) et de permettre aux créanciers d’agir à l’encontre de l’autre. La doctrine et la jurisprudence anglo-saxonne a développé un petit lexique particulier, et parle volontiers de agency, adjunct, alter ego, instrumentality, mere department….

L’existence d’un mandat entre deux sociétés est parfois déduite d’un contrat, mais plus fréquemment des circonstances.

Dans le célèbre arrêt Smith, Stone and Knight v. Birmingham Corporation , qui constitue le précédent en la matière, le juge a synthétisé les " tests " qui permettent de conclure à l’existence d’un mandat entre deux sociétés d’un même groupe : la société mère nomme les directeurs de sa filiale ; conçoit, dirige et contrôle certaines opérations, ce qui lui permet de réaliser les profits et s’approprier les bénéfices. Ces critères ont cependant été peu à peu abandonnés, dans la mesure où ils décrivent la situation de n’importe quelle filiale.

Un autre test, développé par la Chambre des Lords, est de voir si la filiale n’a pas été crée dans le but de faciliter la pénétration de la mère dans un marché étranger et de favoriser ses intérêts.

Le critère déterminant semble surtout être un contrôle tel que la filiale devient une simple " instrumentality ", contrôle qui lui permet de perpétrer une fraude.

Peu importe les fondements. En réalité, les juridictions anglaises recourent à la théorie du mandat implicite dans des situations de confusion entre deux sociétés qui font obstacle à toute relation de mandat dans le sens juridique du terme. Dans ce contexte, le mandat évoque davantage l’assujettissement qu’un contrat de représentation.

Il existe également quelques hypothèses légales de levée du voile. Elles sont plutôt rares. Nous n’envisagerons que les deux plus usuelles.

Citons, à titre d’exemple :

  • La section 213 de l’Insolvency Act de 1986 ( fraudulent trading)

La section 213 s’applique dans le cas d’une faillite ou de liquidation.

Ainsi, lorsque certaines affaires sont maintenues avec l’intention de frauder certains créanciers ou tiers, ou dans tout autre but frauduleux, le Tribunal saisi peut sur demande du liquidateur déclarer la personne physique ou morale qui a poursuivi ce contrat ou courrant d’affaire comme responsable, et la condamner au comblement de tout ou partie du passif social.

  • En matière fiscale :

 

Il existe en droit fiscal anglais plusieurs hypothèses de " levée du voile " de la personnalité juridique.

Ainsi, dans certains cas particuliers, la loi autorise certaines pratiques pour bénéficier d’un traitement fiscal plus avantageux, tel un transfert de bénéfice d’une société liée vers d’autres.

Autre exemple : Une société qui appartient à un " groupe à 75% " ( voir Section 838 of the Taxes Act 1988) peut imputer dans certaines circonstances les pertes d’une société liée sur ses propres bénéfices. Dans cette mesure, des sociétés d’un tel groupe peuvent se retrouver grevées de dettes fiscales d’autres sociétés liées.

2.3.2. quelques exemples de responsabilité d’une société mère pour sa filiale

La doctrine distingue trois grands types de responsabilité :

  1. contractuelle
  2. en matière de procédure collective (liquidation, faillite)
  3. délictuelle

 

  1. responsabilité contractuelle

 

Une première institution originale, propre au droit anglais est le mécanisme du " performance bond ". On les rencontre principalement dans les relations commerciales internationales et les contrats d’entreprise présentant généralement des éléments d’extranéité. On les rencontre aussi dans certains contrats d’entreprise purement " domestiques ", en particulier en cas de marché public.

Ce type de garantie met en scène la société mère, sa filiale et une banque.

  • la banque promet de payer un certain montant moyennant une simple demande, qui devra seulement spécifier ( et non établir !) qu’un incident s’est (ou ne s’est pas) produit. (ex. : violation d’une obligation contractuelle par la filiale)
  • la société mère devra payer sans délai une indemnité à la banque, en application du " performance bond ".

 

Le droit anglais traite ce type de document comme une lettre de crédit. L’obligation de payement est tout à fait indépendante de la question de l’exécution de l’obligation principale.

Un deuxième mécanisme qui nous retiendra moins est celui de la garantie.(" guarantee "). A la différence du " bond ", la garantie fait naître une obligation secondaire, accessoire à l’obligation principale existant entre

La filiale et le tiers contractant.

Ce type de garantie est fréquemment sollicité lorsque le courrant d’affaire et les liquidités de la filiale ne sont pas considérés comme suffisantes pour garantir qu’elle assumera ses obligations contractuelles.

La jurisprudence anglaise semble plutôt soucieuse de la protection des intérêts du garant.

Le troisième mécanisme est celui de la lettre de confort (" comfort letter ").

Elle reçoit en droit anglais la même définition qu’en droit belge et français, et soulève les mêmes questions d’interprétation quant au degré d’ "engagement " qu’elle engendre.

  1. Responsabilité en matière de procédures collectives.

 

Il existe différents moyens de mettre directement en cause la société mère.

Citons en les principaux :

  • fraudulent trading " : action en comblement de passif, qui peut être intentée contre toute personne qui a pris a un comportement frauduleux de la filiale. (voir supra, Section 213 de l’Insolvency Act de 1986)
  • " wrongfull trading " : comportement, imputable à tout dirigeant de droit ou de fait (" shadow director "), par lequel on cause un préjudice à un tiers. Exemple : continuer les activités sociales alors que l’on ne peut ignorer que la société ne pourra assumer ses engagements et subira une procédure collective. (section 214 de l’Insolvency Act)
  • Transfers at an undervalue " : si un avoir d’une filiale est transféré à la société mère pour un prix de convenance et a manifestement été sous-évalué, le curateur peut en exiger la restitution. Cette procédure est régie par la section 238 et 423 de l’Insolvency Act.

 

Comme leurs noms l’indiquent, ces actions collectives ne peuvent bien entendu être intentées que par le représentant de créanciers.

Seule la dernière peut être introduite par la victime de la transaction lésionnaire.

  1. responsabilité quasi-délictuelle ( " Tort ")
  2. La société mère peut bien entendu être mise solidairement à la cause au côté de sa filiale en-dehors des cas de violation d’obligations contractuelles.

    Une importante affaire de droit de la propriété intellectuelle a démontré que la société mère pouvait être condamnée solidairement à dédommager la victime d’une faute civile.

    Gilette UK était poursuivie par Unilever pour avoir violé un brevet. Les produits litigieux auraient été fabriqués par la société mère, Gilette US avant d’être commercialisée sur le sol anglais.

    Unilever sollicita de Gilette US qu’elle communique certains documents

    ( procédure dite du " discovery "). Unilever plaida qu’elle ne pouvait en état de cause pas ignorer la violation du brevet. Unilever US fut effectivement condamnée solidairement, notamment sur base du fait qu’il y avait un " design commun " entre le produit commercialisé par Gilette UK et US.

    2.3.4. réflexion de synthèse

    Nous terminerons ce chapitre par la réflexion suivante.

    La notion de " groupe " apparaît en droit anglais dans les mêmes matières qu’en droit belge et français, à savoir essentiellement le droit fiscal et comptable, ainsi que le droit de l’entreprise en difficulté.

     

    La théorie de " lifting the corporate veil "permet de trouver aisément des solutions pratiques à des situations qu’une conception strictement légaliste du principe de la personnalité juridique rendrait iniques.

    En cela, on peut dire que le droit anglais n’est certainement pas moins adapté que certains droits continentaux à la réalité économique…

    Pou le surplus, l’on remarque une convergence entre le résultat auquel les différentes solutions propres à chaque système aboutissent.

     

    3.- Exemple d’un système connaissant un droit formel des groupes 

    1. Exemple de l’Allemagne

 

Le droit allemand demeure le premier dans les pays de l’Europe continentale à avoir reconnu et codifié un droit des groupes.

Cette codification a été perçue comme une des réformes majeures apportées par la loi allemande du 6 septembre 1995 sur la société anonyme. (" Aktiengesetzt ")

Cette loi a d’ailleurs inspiré l’avant-projet de 9ième directive européenne sur le droit des groupes, qui n’a malheureusement pas encore vu le jour.

La législation allemande sur les groupes ne constitue cependant pas une panacée.

Nombre d’auteurs soulignent les difficultés d’interprétation et d’application qu’elle suscite. En effet, la difficulté de la matière se reflète dans une multiplicité des articles et une rédaction ambiguë des textes.

 

3.2. Présentation synthétique de l’ "Aktiengesetzt "

Le livre III de la loi sur les entreprises liées est subdivisé en 5 parties.

La première règle les contrats inter-entreprises et leurs problèmes, c’est-à-dire les différentes catégories de contrats, leur conclusion et modification, de même que certaines garanties pour la société dominée et ses créanciers, aussi bien que les garanties pour les actionnaires minoritaires.

Le deuxième fait apparaître la distinction fondamentale entre les groupes contractuels et les groupes de fait.

La troisième partie recouvre l’intégration d’une filiale dont la société mère détient 100% des actions.

La quatrième partie contient un seul article sur les entreprises à participation réciproque, et la cinquième traite des comptes consolidés, et est donc " remplacée " par la 7ième directive sur les comptes consolidés.

C’est bien sûr la notion de groupe ou Konzern qui est centre du droit des groupes de sociétés. L’article 18 donne comme critère décisif celui de la " direction unique ". Lorsqu’une entreprise dominante et une ou plusieurs entreprises contrôlées sont groupées sous la direction unique d’une entreprise dominante, ces entreprises constituent un Konzern. Chacune des entreprises est une entreprise du Konzern.

La législation allemande est fondée sur la summa divisio entre groupes à structure contractuelle et groupes de fait. Il reste en outre une troisième catégorie, celle de la quasi-absorption de la société dominée.

( " Eingliederung ")

Il y a lieu d’envisager plus amplement la question.

 

    1. Examen de différentes hypothèses

 

3.3.1. Hypothèse du " groupe contractuel "( " Vetragskonzern ")

Le siège de la matière se situe aux §§ 291 à 307 de la loi.

Le groupe à structure contractuelle s’articule autour du " contrat de domination ". ( " Beherrschungsvertrag ")

Le contrat de domination ( ou de contrôle) est celui par lequel une société anonyme ou en commandite par actions confie sa gestion à une autre entreprise. Le contrôle de l’entreprise dominant est ainsi réputé légal.

La conduite de l’assemblée générale est donc confiée à l’entreprise dominante, et le conseil d’administration n’assume plus la responsabilité de la gestion, mais exécute les instructions de la société dominante.

Cela signifie que l’entreprise dominante a même le droit de donner des instructions préjudiciables à l’entreprise contrôlée, pourvu qu’elles servent l’intérêt du groupe. Le conseil d’administration ne peut que s’y opposer s’il estime que ce critère n’est pas rencontré. ( voir § 308 I 1et 2)

Ainsi, à titre d’exemple, l’on mentionnera que l’entreprise dominante peut transmettre un know-how de sa fille, lui imposer de fournir des services sans contrepartie, de renoncer à un marché lucratif au profit d’une autre entreprise du groupe…Toutes ces obligations sont licites, dans la mesure où précisément le contrat de domination autorise et justifie le transfert des bénéfices à la société dominante.

A ce type de contrat est souvent adjoint un contrat de transfert de profits, qui ouvre la possibilité de déduire fiscalement les pertes des entreprises contrôlées.

L’entreprise dominante jouit donc, de droit, d’une liberté complète d’entrepreneur en dirigeant le groupe sans avoir égard aux intérêts de ses divers membres. Cette faculté, tout à fait exceptionnelle sur le plan international, correspond cependant entièrement à la réalité économique des entreprises.

La loi prévoit bien entendu une compensation dans le chef des actionnaires minoritaires, en cas de contrat de domination accompagné ou non de la conclusion d’un contrat de transfert de profits. Le § 304 parle de " compensation appropriée ". ( " angemessener Ausgleich ")

Il doit s’agir d’un " pourcentage approprié " du bénéfice annuel.

En outre, le § 305 prévoit que l’accord de contrôle ou de transfert de bénéfices doivent comporter l’obligation de la société dominée de racheter les actions de ses actionnaires minoritaires à leur demande moyennant une indemnité équitable fixée dans l’accord.

Les créanciers sont protégés de façon indirecte par l’obligation qui est faite à la société dominante de combler pendant toute la durée de l’accord les pertes qui y apparaîtraient. ( § 302 )

Le § 303 traite de la protection des créanciers pour la période " post-domination "..

Cette disposition prévoit que lorsque le contrat de domination ou de transfert de profits se termine, la société dominante doit constituer une sûreté. Pour qu’elle soit effective, les créanciers sont tenus de déclarer leur créance, qui doit avoir été reconnue fondée, avant la mention de l’inscription de la fin du contrat dans le registre de commerce de la société dominée.

Cette disposition pose de sérieux problème d’interprétation : la loi ne spécifie pas quelle est l’étendue exacte de cette " sûreté ".

La Cour Fédérale a jugé que cette obligation de garantie se muait en obligation de paiement lorsque la société dominée se retrouvait dépourvue d’actifs, et donc dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations.

3.3.2. Hypothèse du " groupe de fait " ( " faktisches Konzern ")

Dans le groupe de fait, il n’existe pas de jure de contrat de contrôle, mais le contrôle se réalise en fait. ( voir § 311 à 318)

L’idée motrice du législateur était en quelque sorte de discriminer les groupes de fait, afin d’inciter les entreprises dominantes à légaliser leur contrôle de fait par un contrat de contrôle.

La discrimination légale dissuasive est prévue au § 311 : elle consiste dans l’interdiction d’influencer les entreprises contrôlées à prendre à leur détriment certaines mesures, à moins que ne soit prévue une compensation équitable et appropriée pour leur préjudice. En principe, cette compensation doit être effectuée au cours de l’année fiscale même.

De plus, le § 312 prévoit que l’entreprise contrôlée doit chaque année rendre compte en détail de ses relations avec l’entreprise dominante et les autres entreprises liées. Ce rapport doit faire mention de toutes les transactions réalisées entre l’entreprise contrôlée et les entreprises du groupe pendant l’année. Il doit être vérifié par des commissaires aux comptes indépendants.

Le problème principal qui se pose à propos des groupes de fait est la preuve de la domination : comment l’établir ? La loi cherche à l’établir par deux présomptions.

D’une part, lorsqu’une entreprise est détenue à majorité, elle est censée contrôlée par l’entreprise majoritaire. D’autre part, toute société contrôlée est réputée former groupe avec l’entreprise dominée. Ces présomptions peuvent être réfutées par l’entreprise présumées détenir le contrôle.

Les § 317 et 318 prévoient dans le chef de la société dominante une obligation de dédommagement en cas de non-respect du § 311, qui prévoit l’obligation de compenser financièrement toute décision qui serait imposée à la société dominée, et qui serait contraire à ses intérêts.

Par contre, aucune disposition n’envisage le problème de la protection des créanciers.

3.3.3. Hypothèse de l’incorporation (" Eingliederung ")

Le stade ultime de la concentration est la quasi-absorption de la société dominée par la société dominante. (§ 319-327)

Cette incorporation réalise en fait une intégration économique entre les deux sociétés, en laissant subsister leur personnalité juridique distincte.

Les conditions sont plus strictes que pour la constitution d’un groupe contractuel : la mère doit détenir au minimum 95 % du capital de la fille, et les deux doivent être des sociétés anonymes.

Il en résulte une grande simplification pour la société mère, qui n’aura plus à composer avec le groupe des actionnaires minoritaires. En cela donc cette hypothèse se rapproche de la fusion.

Cette forme d’intégration présente cependant certains avantages, notamment du point de vue fiscal, et ce précisément en raison du fait que la filiale conserve, du point de vue formel, son indépendance juridique.

En contrepartie, de ces avantages, la loi prévoit que la mère est tenue solidairement de tous les engagements souscrits par sa filiale. ( § 322 )

Cette solidarité vaut pour les engagements souscrits antérieurement ou postérieurement à l’incorporation.

 

C’est donc dans cette seule hypothèse que la protection des créanciers

est réellement assurée. Dans les autres cas, leur protection n’est somme toute qu’assez illusoire, dans la mesure où ils ne disposent en définitive que d’un droit d’action contre la société dominée.

3.4. Autre hypothèse de protection des créanciers : la " Durchgriffslehre "

Le droit allemand fait ,comme le droit anglais, une large application de la théorie de " levée du voile social ", reste jurisprudentielle.

Nous renvoyons à ce a qui a été dit pour le droit anglais pour les situations les plus fréquentes où le voile peut être levé. ( confusion de patrimoine, domination abusive, sous-capitalisation, poursuite d’une activité frauduleuse, fictivité…)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAPHIE

 

 

 

 

DROIT BELGE : Doctrine

 

1. Généralités sur le droit des groupes

  • E. WYMEERSCH, "  Groups of companies in the EEC ", Berlin, 1982.
  • E. WYMEERSCH, "  Le droit belge des groupes de sociétés ", in Liber Amicorum CDVA, Bruylant 1998, p 615 et svts.
  • BENOIT-MOUY, "  Les groupes de société en droit belge ", in " I gruppi di societa ", Atti del colvegno Internazionale del Studi, Venezia, 16-17-18 Novembre 1995.

 

 

2. Droit des sociétés

  • VAN OMMESLAGHE, " Droits et devoirs des sociétés mères et de leur filiales ", acte du colloque organisé à Bruxelles, les 7 et 8 mars 1985, Kluwer Antwerpen, 1985.
  • VAN OMMESLAGHE et X. DIEUX, "  les sociétés commerciales, examen de jurisprudence ", in RCJB 1992, p 624 et svts.
  • PARMENTIER, "  La responsabilité des dirigeants d’entreprise en cas de faillite ", RDC 1986, p 741 et svts
  • F. t’KINT, " l’extension de la faillite ", note sous Cassation, 1er juin 1979, RCJB 1981, p 49 et svts
  • J. VAN RYN et X. DIEUX, " la responsabilité des administrateurs ou gérants d’une personne morale à l’égard des tiers ", JT 1988 p 401 et svtd.
  • J. VAN RYN et X. DIEUX, "  la responsabilité des administrateurs ou gérants à l’égard des tiers- suite ", RPS 1989, n° 6511, p 93 et svts.
  • X. DIEUX, "  la responsabilité des associés en matière de sociétés commerciale ", in
  • "  La responsabilité des associés, préposés et organes des sociétés ", Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1991, p 68 et svts.
    • F. RIGAUX, " Les créanciers et la faillite à l’intérieur d’un groupe transnational de sociétés ", in colloque CDVA, " les créanciers et le droit de la faillite ", Bruxelles 1983, p 500 et svts.

 

 

3. Droit commun

  • M.COIPEL, "  Les lettres de patronage et le droit des sociétés ", in Les lettres de patronage, Fac. De droit de Namur et Féduci, 1984, p 199 et svts.
  • C. PARMENTIER, "  La responsabilité des dirigeants d’entreprise en cas de faillite ", RDC 1986, p 741 et svts

DROIT BELGE : Jurisprudence

1.-Droit des Sociétés - faillite

  • Affaire " BODART-FITTINGS ", CA Bruxelles, 4 septembre 1988, RDC 1989, p.171.
  • Affaire " PELGRIMS ", Trib. Com. Bruxelles, 17 mai 1983, RDC 1984, p.55.
  • Cassation, 1er juin 1979, RCJB 1981, p.49 et svts
  • Cassation, 26 mai 1978, Pas.1978,I, 1108.
  • Cassation, 11 juin 1981, I, 1159.
  • CA Mons, 20 mai 1985, PRS 1985, p 221 et svts.
  • Com.Bruxelles, 3 février 1988, JT 1988, p516.
  • CA Bruxelles, 31 mai 1990, JT 1991, p 45 et svts.
  • Com. Dinant, 26 mai 1987, JT 1988, p 392 et svts.

 

DROIT FRANÇAIS :Doctrine

 

1.-Droit des Sociétés - procédures collectives

  • Rép. Sociétés Dalloz, "  Groupes de sociétés ", M. GERMAIN et M. PARIENTE, Receuil V, Sociétés.
  • Encyclopédie Dalloz, V° Faillite- règlement judiciaire- liquidation de biens, N° 320 et svts.
  • J. DAIGRE, Bull.Joly 1993, 1239, note sous Cass., 19 octobre 1993

2.-Droit Commun

  • R. BAILLOT, " les lettres d’intention ", RTD Com. 1992, 547.
  • H. SYNVET, note sous Cass. Com., 21 décembre 1987, Rev. Soc. 1988, p 398 et svts.

DROIT FRANÇAIS : Jurisprudence

1.-Droit des Sociétés – procédures collectives

  • Cassation Com, 20 juin 1995, Rev.Soc. 1995, 766, note DERRIDA
  • Cassation Com., 3 avril, Rev.Soc. 1990, 625.
  • Cassation, 19 juin 1929, S.1930, I, 176
  • Cassation, 1ère civ., 13 décembre 1967, D.1968, 337.
  • CA Versailles, 13 août 1986, RJ comm, 1987, 1498.
  • CA Toulouse, 11 mai 1994, JCP, 1005, IV, 239.
  • Cassation com., 28 mai 1991, Rev. Soc. 1991, 764.

 

 

 

2. Droit Commun

  • CA Paris, 10 mars 1989, Gaz. Pal, 1989, 1.292.
  • Cassation com., 23 octobre 1990, Bull. Joly 1991, 403.
  • Cassation com., 21 décembre 1987, Rev. Soc. 1988, p 398 et svts

 

 

 

 

DROIT ANGLAIS : Doctrine

 

  • GORE-BROWN , " on Companies ", suppl. 28, 1.005
  • GRIFFIN , "  holding companies and subsidairies : lifting the corporate veil ", The company lawyer, 1991, vol 12 n°1 p17.
  • TOLLEY’S COMPANY LAW, Issue 19 ( Feb 1995), Formation and types of companies, F60 et svts
  • R. GRANTHAM, " liability of the parent companies for the actions of the directors of their subsidiairies ", Com. Law 1997, 18-5, 138-148.
  • J. DAVIES and J. GOODLIFFE, "  Parent liability for subsidiairy : the right moves for effective redress ", PLC 1993, 4, 17-24.

 

 

 

DROIT ANGLAIS : Jurisprudence

 

 

  • Court of Appeal, "  The Warden’s v. The New Hampshire Insurance Company ", 1992, Lloyd’s Rep. 431, PLC 19925 II, 43.
  • Court of Appeal, "  Unilever plc v. Gilette (UK), 1989, RPC 583.

 

 

 

DROIT ALLEMAND : DOCTRINE

 

 

  • KJ HOPT, "  Groups of companies in European Laws ", Berlin, 1982.
  • KJ HOPT, "  Le droit des groupes de sociétés, expérience allemande, perspectives européeenes ", rev. Soc. 1987, p 371 et svts.
  • F. KÜBLER, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Müller Verlag, p 489 et svts.
particulièrement remarquer dans notre sujet de réflexion, à savoir les différents moyens d’engager la responsabilité de la société-mère du fait de sa filiale.

 

 

2.- Présentation de quelques systèmes juridiques ne disposant pas d’un droit formel des groupes

2.1. Exemple du droit belge

2.1.1. Généralités

Bien que les sociétés composant un groupe puissent fonctionner selon des règles plus ou moins intégrées, la jurisprudence refuse en général de traiter les sociétés formant groupe comme une unité. En principe, chaque société garde son individualité propre, et le groupe n’est donc pas sujet de droit.

Il n’existe donc pas de dispositions spécifiques pour assurer la protection des créanciers dans le cadre d’opérations " intra-groupes ".

C’est donc nécessairement par l’interprétation de dispositions applicables à d’autres situations que les créanciers de la filiale peuvent diriger leur action contre la société-mère.

Le  droit belge, pas plus que le droit fançais, ne connaît de théorie jurisprudentielle proche de la théorie anglo-saxonne du " lifting the veil " ( ou " piercing the veil ")

Le droit belge demeure très attaché au principe de l’indépendance des personnalités juridiques, et ne reconnaît une " perméabilité " entre sociétés d’un même groupe que dans des cas exceptionnels. L’on remarque à cet égard une attitude plus souple des juridictions de fond.

Le recours au droit commun s’impose donc pour trouver des mécanismes permettant de rattacher à la société-mère des obligations contractées par sa filiale, et d’ainsi étendre, au détriment du principe de la personnalité juridique, le gage des créanciers au patrimoine de la société mère.

En l’absence de dispositions spécifiques, la plupart des solutions ont été trouvées dans le droit des sociétés, le droit commun de la responsabilité contractuelle, voire même délictuelle.

Certaines solutions sont purement jurisprudentielles, et sont constituées la plupart du temps par l’application de règles de droit commun, telle la simulation, l’apparence, la théorie de l’extension de la faillite au maître de l’affaire… .

Nous allons successivement envisager ces différentes techniques.

 

2.1.2. Responsabilité découlant du droit des sociétés commerciales

2.1.2.1. responsabilité des fondateurs de la société

Le siège de la matière se trouve dans les articles 35-6°, 123 et 147 ter des lois coordonnées sur les sociétés commerciales.

Ces dispositions concernent les seules sociétés anonymes, sociétés à responsabilité limitée et coopératives, dont la caractéristique commune réside dans le fait que les actionnaires fondateurs ne supportent pas la responsabilité des dettes de la société, mais n’engagent que leur apport. Il a donc fallu apporter certains tempérament au principe de la responsabilité limitée. Les articles précités en sont un exemple.

Ces dispositions prévoient une responsabilité spécifique en cas de sous-capitalisation.

Elles sont à mettre en relation avec l’obligation imposée aux fondateurs de la société d’établir préalablement à la constitution de la société un plan financier. ( voir art 29ter pour la SA)

Ainsi, en cas de faillite de la société prononcée dans les trois ans de la constitution de la société, les associés-fondateurs sont susceptibles d’être tenus pour responsables des engagements de la société si le capital social de départ était manifestement insuffisant lors de la constitution pour assurer l’exercice normal de l’activité projetée pendant au moins deux ans.

 

Les conditions sont donc au nombre de deux :

  • Capital manifestement insuffisant pour assurer l’exercice de l’activité projetée pendant deux ans au moins ;
  • Faillite doit être prononcée dans les trois années de la constitution ;

 

Le demandeur ne doit pas démontrer un lien de causalité entre la faillite et l’insuffisance manifeste du capital.

En ce qui concerne la sanction, la loi donne au juge un large pouvoir d’appréciation : il lui appartient de fixer la proportion du passif qui sera mis à charge des fondateurs.

Cette action appartient bien sûr au curateur, et à tout créancier.

 

2.1.2.2. Responsabilité des administrateurs en cas de violation des statuts et de la loi sur les sociétés commerciales –

Les relations qui se nouent entre une personne morale et ses administrateurs ou gérants sont traditionnellement assimilés à celle qui existe entre mandant et mandataire, et cette assimilation a clairement été consacrée en droit belge, en particulier dans les articles 62, 107, 129 et 132 des LCSC.

L’article 62 al LCSC (reproduit dans les autres articles précités) prévoit que les administrateurs sont responsables de l’exécution du mandat qu’ils ont reçu, et des fautes commises dans leur gestion.

Comme tout mandataire, l’administrateur doit gérer la société au mieux de ses intérêts et exercer ses fonctions en bon père de famille. Son comportement sera celui d’un administrateur normalement compétent et diligent placé dans les mêmes circonstances.

Il doit être guidé par la finalité de la société et l’intérêt social.

L’article 62 al2 prévoit qu’ il est susceptible d’être tenu vis-à-vis des tiers de tous dommages et intérêts résultant d’infractions à la loi sur les sociétés commerciales ou des statuts de la société.

Il n’est donc susceptible de voir sa responsabilité engagée vis-à-vis des tiers que si la faute de gestion constitue en même temps une violation des lois coordonnées ou des statuts.

A titre d’exemple d’infractions aux lois coordonnées sur les sociétés commerciales, on peut citer le fait de :

  • ne pas procéder aux communications requises
  • ne pas informer le conseil d’administration lorsqu’on a, en qualité d’administrateur ou de gérant, un intérêt personnel dans la décision de cet organe ;
  • le non-respect des règles exigées pour la modification des statuts, l’augmentation de capital ;
  • le défaut de convocation de l’assemblée en cas de perte de capital…

 

Aux statuts :

- poser des actes qui sortent du cadre de l’objet de la société

- enfreindre les restrictions statutaires posées aux compétences…

Ce titre ne nous retiendra pas longuement. Les hypothèses où un tiers exerce l’ "actio mandati " sont en effet assez rares, que l’administrateur soit une personne physique, où que ce soit une personne morale qui soit chargée de la gestion, cas qui nous occupe.

Rappelons en effet qu’il est indispensable que le tiers qui se prétend lésé prouve que le dommage qu’il allègue est consécutif à la violation de la LCSC ou des statuts.

Par contre, il y a lieu de souligner que ces dispositions s’appliquent aux gérants et administrateurs de fait, à savoir les personnes qui, sans avoir été nommées administrateur ou gérant en tant que tel, en assume la fonction. Tel peut être souvent le cas de le cadre des relations de groupe, un mandataire de la société –mère exerçant fréquemment une influence prépondérante au sein des organes de gestion.

 

2.1.2.3. Responsabilité spéciale en cas de faillite ( SA : art. 63 bis- SPRL : art 133

bis)

Si, en, cas de faillite, les dettes dépassent les profits , et que l’on peut reprocher aux administrateurs-gérants une faute grave manifeste qui a contribué à la faillite, ceux-ci peuvent être tenus personnellement responsables de tout ou partie des dettes de la société, à concurrence du déficit.

Les gérants de fait sont également visés.

Il faut remplir quatre conditions pour intenter cette action en responsabilité :

  • La faillite doit avoir été prononcée. La responsabilité visée n’est applicable ni en cas de concordat, ni de liquidation.
  • L’actif doit être insuffisant pour payer tous les créanciers. Les dettes doivent bien sûr être majorée des dettes de masse et des frais de liquidation de faillite. ( préavis, etc..)
  • La présence d’une faute grave et caractérisée. Citons à titre d’exemple : absence d’une comptabilité fiable, commencement d’une nouvelle activité sans disposer des moindres réserves pour le financement,..
  • La faute doit avoir contribué à la faillite. Un lien de causalité précis n’est pas requis.

A cet égard on soulignera que le lien de causalité est apprécié de façon plus rigoureuse en cas de faute de gestion.

Le texte s’applique aux administrateurs, gérants, anciens gérants ainsi qu’à toute personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société. L’on vise par là le " gérant de fait ", donc la personne, physique ou morale, qui s’est appropriée le pouvoir de décision, et qui exerce en fait les mêmes pouvoirs que les dirigeants de droit.

Deux conditions doivent être remplies :

  • Il faut que le dirigeant de fait exerce une activité de gestion et de direction, et qu’il se soit arrogé des pouvoirs qui lui permettent de disposer du sort commercial et financier de l’entreprise ;
  • Il faut que la direction de la société soit assurée en toute indépendance, en d’autres termes ne pas avoir reçu mandat.

 

Il va de soi qu’une société-mère pourra fréquemment, au vu de ces critères, être déclarée " dirigeant de fait ".

Quant à la faute, élément essentiel, celle-ci peut consister soit en une faute de gestion, une violation des statuts ou des lois coordonnées, soit une faute aquilienne ( responsabilité civile- art 1382 CC belge). La faute doit revêtir impérativement un double caractère : être grave et caractérisée.

Par cette expression, le législateur- qui n’en n’a pas défini les contours…- a voulu souligner le caractère exceptionnel et marginal de ce recours.

La faute grave est interprétée comme une " faute lourde ", voisine du dol, donc celle qui procède d’un comportement anormalement déficient.

Par " faute caractérisée ", on entend qu’elle doit être nettement marquée. Elle doit être incontestable, manifeste, bref tout homme raisonnable doit la juger telle.

C’est au curateur qu’il appartient de démontrer l’existence d’une telle " faute aggravée ".

A titre d’exemple, on citera une célèbre affaire "  Bodart-Fittings "/ Etat Belge, où la Cour d’Appel de Bruxelles a retenu à charge de l’Etat une faute grave et caractérisée consistant en l’octroi irrégulier de crédits, et la confection d’un plan de restructuration dénué de tout sérieux et manifestement erroné, de même que l’absence de gestion commerciale.

Nous ne fournirons pas davantage d’exemples, dans la mesure où nous n’en n’avons pas trouvé de significatif appliqué aux droits des groupes.

Nous terminerons ce paragraphe par deux considérations .

Le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour déterminer la condamnation. La seule limite à ce pouvoir est l’insuffisance d’actif. rien n’interdit donc qu’il fasse supporter au dirigeants l’intégralité de l’insuffisance d’actif.

Seul le curateur peut, au nom des créanciers, introduire l’action en comblement du passif. La faute est en effet la cause d’un préjudice collectif. L’on pourrait envisager une action individuelle après la clôture, mais la question demeure controversée.

 

 

 

 

2.1.3. Cas particulier de la faillite : théorie jurisprudentielle de l’extension de la faillite au maître de l’affaire

L’extension de la faillite au maître de l’affaire est présentée comme une rupture judiciaire au principe de la responsabilité limitée, par comparaison avec l’article 63ter LCSC, qui constituerait une rupture légale.

Le développement de cette théorie par les tribunaux témoignent de la volonté de, dans un premier temps, démasquer les personnes physiques qui exercent une activité commerciale propre sous le couvert d’une société.

Cette théorie consiste en une sorte de " correction naturelle " aux conséquences d’une application strictement légaliste du principe de la responsabilité limitée.

L’extension de la faillite peut avoir un double fondement .

Tout d’abord la simulation : il se peut que le contrat de société soit fictif . La société est alors un simple " masque " qui déguise une activité personnelle, et il n’y a pas de véritable affectio societatis.

L’extension peut aussi se justifier lorsque la société a une existence réelle et autonome.

Elle n’est alors en définitive qu’un prête-nom du maître de l’affaire qui exerce, à travers elle, une activité personnelle.

Il nous semble plus exact de dire que cette théorie trouve son fondement dans un abus de personnalité morale, ou plus précisément, de la responsabilité limitée.

Laissons là ces controverses théoriques.

La Cour de Cassation belge a, dans un arrêt de principe du 1er juin 1979 , énoncé les conditions de jeu de cette théorie vis-à-vis de gérants- personnes physiques (commerçant bien entendu !).

 

 

Il ne suffit pas de relever une confusion entre les deux patrimoines, tenant par exemple à la confusion des comptes personnels du gérant, à l’absence de comptabilité régulière, au paiement des dettes du gérant etc…

Encore faut-il que toutes les conditions de la faillite soient réunies en son chef personnel. Chaque faillite sera donc soumise à son régime propre.

Il va sans dire qu’en imposant aux juridictions de fond de suivre une conception si restrictive, les cas d’extension sont plutôt rares.

Les mêmes conditions sont d’application en cas d’extension de la faillite aux sociétés d’un même groupe.

Le seul fait qu’une société détienne, seule ou avec d’autres une position qui lui assure le contrôle de la société ne suffit pas pour que sa responsabilité puisse être engagée.

L’imbrication des différentes sociétés n’est donc pas une condition suffisante à l’extension de la faillite. (la jurisprudence française est à cet égard plus souple- nous y reviendrons)

Les conditions de la faillite doivent donc également être remplies dans le chef de la société dominante.

De toute façon, le maintien de la division patrimoniale n’est pas en soi et de manière absolue, défavorable aux créanciers : en particulier, il implique que les créanciers d’une filiale ne peuvent se voir imposer sur le patrimoine de celle-ci un concours avec les créanciers de la société-mère.

 

2.1.4. Responsabilité découlant du droit commun

2.1.4.1 Application des principes de la responsabilité civile

Nous avons vu au point 2.1.2. que le droit belge des sociétés octroie expressément aux tiers une action en responsabilité dans certains cas particuliers.

Lorsqu’on se trouve en-dehors de ces cas, l’assimilation des rapports internes entres les gérants et la personne morale qu’ils représentent aux relations contractuelles qui unissent mandant et mandataire est à priori de nature à priver les tiers de tout recours à leur encontre, en raison du principe de la relativité des conventions. ( art 1165 CC belge).

Il se peut cependant que les faits constitutifs de l’inexécution soient d’une nature telle qu’ils apparaissent comme un manquement à l’obligation générale de prudence, de diligence et de compétence qui s’impose à chacun.

Un arrêt de la Cour de Cassation belge du 11 juin 1981 a fixé les limites d’une telle démarche : les tiers préjudiciés peuvent invoquer la responsabilité aquilienne des gérants lorsque la faute commise par eux n’est pas une pure faute de gestion.

Il importe donc d’identifier quelle peut être la faute aquilienne.

Elle s’identifie à une violation d’un devoir préexistant, lequel est parfois défini par la loi. La doctrine et la jurisprudence ont dégagé des articles 1382 et 1383 CC, siège de la matière, des " normes " ou " standards " de comportement qui s’imposent à tous.

La doctrine relève spécialement dans cette matière deux catégories de devoirs.

Ainsi, il existe en premier lieu les devoirs inspirés par des considérations d’utilité sociale, tel le devoir de compétence ou d’habilité.

Une deuxième catégorie de devoirs est inspirée par des considérations morales, tels les principes de bonne foi, de loyauté et d’honnêteté envers le tiers.

La doctrine belge l’a traduit par un devoir de prévoyance et de précaution à l’égard des intérêts légitimes d’autrui.

Une des fautes les plus souvent retenues vis-à-vis de tiers créanciers est la décision de poursuivre une activité déficitaire.

La Cour d’appel de Mons a, dans un arrêt souvent commenté du 20 mai 1985, déclaré que "

"  administrateur de société prudent et avisé ne peut se désinteresser des conséquences dommageables qui résulteront pour les créanciers de la poursuite d’une activité alors que tout espoir de redressement est perdu, et que l’obstination ne peut conduire qu’à amplifier les pertes…. S’il apparaît que suivant les prévisions raisonnables , l’entreprise n’a que des chances très réduites de sortir de ses difficultés, le conseil d’administration, commet une faute en poursuivant les activités.

Nous n’allons pas recenser un catalogue des différents comportements susceptibles de constituer une faute aquilienne.

Citons encore à titre d’exemple :

  • Commettre un acte de concurrence déloyale ;

Plus particulièrement dans le problème qui nous occupe, l’on relève un jugement intéressant qui s’est fondé sur le droit commun de la responsabilité civile pour retenir une responsabilité solidaire de la société mère et de sa filiale. En l’espèce, il leur était reproché d’avoir commis une faute concurrente ayant causé préjudice à un tiers.

La filiale a été assignée pour avoir rompu intempestivement des pourparlers contractuels à l’initiative de la société mère. Le Tribunal a considéré que, même si la société mère n’était pas partie à la négociation contractuelle en tant que telle, son initiative personnelle formait avec la rupture une faute commune.

Il y a donc lieu de ne pas perdre de vue cette possibilité de mise à la cause de la société mère.

 

2.1.4.2. Action paulienne

Les droits civils belges et français donne à un créancier la possibilité d’agir en nullité des actes passés par son débiteur en fraude de ses droits. Il s’agit de l’ "action paulienne " ( art 1167 CC belge)

Le créancier agi en son nom propre.

Cette action fait partie des outils traditionnels que peut invoquer un créancier lésé par une convention conclue entre des sociétés affiliées ou liées, dans le but d’appauvrir, mais surtout d’enrichir l’une des sociétés du groupe au détriment des créanciers de la société contractante.

 

La cour d’appel de Bruxelles a eu à connaître d’une espèce particulièrement intéressante, qui a donné lieu à un arrêt cité comme exemple dans la doctrine.

Ainsi, le curateur à la faillite d’une société avait poursuivi la nullité d’une convention, au terme de laquelle elle cédait à la société mère les titres détenus dans une société tierce pour un prix de convenance, en contrepartie de quoi la société cessionnaire s’engageait à faire dans ses publications des insertions publicitaires en faveur de sa " fille ". La société cessionnaire remit immédiatement ces titres en gage auprès d’un établissement de crédit, qui les réalisa.

La Cour releva que l’opération fut dictée dans le seul intérêt de la société mère, qui contrôlait complètement sa filiale, et que ces liens de groupe n’autorisaient pas la mère à contraindre sa fille à une opération totalement contraire aux intérêts de celle-ci.

La Cour a donc retenu l’effet spoliateur des deux conventions, et les a annulées.

2.1.4.3. Responsabilité de droit commun dans le cadre de garanties particulières

Nous mentionnerons les divers engagements de caution, de confort, de patronage …pris par des sociétés du groupe pour garantir la solvabilité ou la continuité dans la gestion d’une société du groupe.

La problématique relative aux lettres de patronage sera plus particulièrement envisagée sous l’angle du droit fançais, dont la jurisprudence belge s’est largement inspirée.

Soulignons que, nonobstant l’emploi de termes généralement vagues, une portée contraignante est souvent attribuée par la jurisprudence à ce type d’engagement.

Nous renvoyons pour le surplus à l’exposé de notre confrère Christophe HACK.

 

 

2.2. Exemple du droit français

2.2.1 Généralités

Les droits belges et français présentant de nombreuses similitudes, nous n’aborderons dans un souci de concision, que les hypothèses de responsabilité spécifiques au droit fançais, qu’elles découlent de la stricte application des textes légaux, ou bien de solutions prétoriennes.

Soulignons d’emblée que le droit fançais présente la particularité d’octroyer de façon très libérale la personnalité juridique aux sociétés. Partant, les juges français se montrent plus hardis que leurs homologues du Nord, et n’hésitent pas à lever le voile de la personnalité juridique.

Cette différence se fait particulièrement sentir dans les hypothèses d’extension de faillite à d’autres personnes morales, qu’elles soient indépendantes ou appartiennent au même groupe de sociétés.

Pour ce qui concerne la responsabilité découlant du droit des sociétés commerciales, nous n’envisagerons que les hypothèses de responsabilité du " groupe " dans le cadre des procédures collectives.

2.2.2 Responsabilité découlant du droit des sociétés commerciales : application de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985, relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises, aux sociétés du groupe

Pas plus qu’en droit belge, le groupe n’a en droit français de personnalité juridique, et ne peut par conséquent faire l’objet d’une procédure personnelle.

En principe donc la procédure ouverte à l’encontre d’une société du groupe est sans conséquence à l’égard des autres. L’autonomie des patrimoines aboutit donc à l’existence d’un actif et d’un passif spécifiques à chacune d’entre elles même si elles faisaient toutes l’objet de poursuites.

La notion de " groupe "  ne figure pas comme telle dans la loi de 1985, mais est appréhendée de façon médiate par la notion de " dirigeant commun ".

Ainsi, l’article 179 dispose que "  lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte à l’égard d’une personne morale de droit privé ayant une activité économique, les dispositions du présent titre sont applicables aux dirigeants, personnes physiques ou morales, ainsi qu’aux personnes physiques, représentants permanents de ces dirigeants, personnes morales ".

L’article 180 al 1er premier dispose quant à lui que : " lorsque la redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d’une personne fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué cette insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux.

L’examen de cette disposition permet d’insister sur deux points.

D’une part, l’action en comblement peut être intentée contre les dirigeants de droit ou de fait. Si la société mère est administrateur de droit de sa filiale, elle peut donc être aisément impliquée dans la procédure. Il en va de même si elle s’est immiscée dans la gestion, mais la preuve en sera évidemment plus malaisée.

D’autre part, l’existence d’une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif doit également être prouvée. Le législateur a, par les termes utilisés, clairement manifesté sa volonté d’appliquer les principes de la responsabilité civile. Il impose au demandeur la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité. La possibilité du mandataire liquidateur d’agir sur pied de l’article 1382 CC a cependant été refusée par la Cour de Cassation.

La preuve de la faute de gestion est rarement évidente. Il a notamment été jugé que n’a pas abusé de sa position, et partant n’a pas commis de faute de gestion, la société mère qui a imposé à celle-ci certaines décisions et imposé en son nom un moratoire coûteux, dès lors que ces frais ont été compensé par des augmentations de capital et que le moratoire avait pour but de ne pas interrompre la production.

Sont seuls titulaires de l’action le représentant des créanciers, l’administrateur et également le procureur de la République. En cas de redressement judiciaire, le commissaire à l’exécution ou le liquidateur judiciaire.

Pas plus qu’en droit belge, la procédure n’est ouverte aux créanciers agissant à titre individuel.

Comme le texte l’indique, l’action est dirigée contre tout dirigeant de droit ou de fait, agissant avec ou sans mandat. A cet égard, on soulignera encore que le critère essentiel est celui du pouvoir réel, plus que la gestion.

Le représentant des créanciers qui désire agir à l’encontre de la société mère devra donc prouver son implication dans les décisions prises.

2.2.3. Examen de deux théories jurisprudentielles

2.2.3.1. responsabilité du groupe en-dehors des procédures collectives : théorie de la fictivité et de l’apparence

Quand une société est en redressement judiciaire, il est fort compréhensible que le créancier cherche à se faire payer sur une autre société du groupe, le plus souvent la société mère.

Toutefois, même lorsqu’une société se trouve " in bonis ", un créancier peut avoir un intérêt à se tourner vers une autre société, soit parce qu’il cherche à élargir le gage de sa créance en prévision d’éventuelles difficultés de paiement, soit en vue d’obtenir plus facilement et rapidement son paiement.

La jurisprudence peut se fonder soit sur le caractère fictif de la société ou sur la confusion des patrimoines, comme en cas de procédure collective. L’engagement peut aussi venir de l’immixtion de la société mère dans les relations contractuelles de la société débitrice, et donc sur l’apparence que cette situation crée vis-à-vis des tiers.

En ce qui concerne la confusion et la fictivité, même si la jurisprudence n’use pas spécifiquement ces termes, l’idée y est pourtant bien présente .

Ainsi la Cour de Cassation a-t-elle décidé que sont opposables à l’une des sociétés du groupe les marchés passés par l’autre, lorsque, leur raison sociale étant à peu près identique, elles ne forment en réalité qu’une seule société ayant même siège social, même succursale, même numéro de téléphone

Dans un ordre d’idée un peu différent, du fait qu’une société de construction s’était interposée entre sa filiale et les acheteurs, les juges en ont déduit que l’apparente unité créée aux yeux des contractants justifiaient la mise à la cause de sa responsabilité contractuelle.

Plusieurs décisions retiennent également la responsabilité de la société mère sur le critère de l’apparence.

Nous citerons, à titre d’exemple, les cas suivants :

  • L’action de créanciers fut déclarée recevable à l’encontre d’une société mère qui dirigeait l’ensemble des opérations de facturation et de livraison, les filiales étant alors considérées comme des agences.
  • Une société mère, qui reçut des factures correspondant à des travaux effectués dans les locaux d’une de ses filiales et qui n’émit de contestations quant à sa qualité de débitrice qu’à la suite de mise en demeure lui envoyées par les créanciers, l’immeuble lui appartenant en outre, fut condamnée au paiement, les tiers ayant pu légitimement croire au mandat.

 

Un autre moyen consiste également dans l’admission de la compensation entre une créance contre une société filiale et une dette à l’égard de la société mère et vice-versa. Une telle compensation est par nature impossible, mais peut être exceptionnellement admise dans le cas où société mère et filiale se confondent aux yeux des tiers qui l’invoquent.

2.2.3.2. Responsabilité du groupe dans le cadre des procédures collectives : théorie de la confusion des patrimoines

La confusion de patrimoine a été retenue pour étendre les procédures collectives aux sociétés d’un groupe lorsque l’on ne pouvait agir sur pied de l’article 180 de la loi du 25 janvier 1985.

La confusion n’implique pas nécessairement la fictivité. Elle suppose une masse commune d’avoirs et de dettes, et une imbrication des patrimoines telle qu’il est difficile de distinguer les différentes sociétés.

Ces critères ne suffisent cependant pas. Pour que soit retenue la confusion, encore faut-il qu’elle soit caractérisée. Les cours et tribunaux n’étendent pas la procédure si, malgré les communautés d’intérêts, les sociétés restent indépendantes. Ainsi, la confusion suppose de démontrer –soit que les actifs ou passifs des sociétés ont été volontairement mélangés, par exemple, par un abus de biens sociaux ou l’absence d’une comptabilité distincte- soit que, en présence d’actifs ou passifs indépendants, des flux financiers anormaux ont lieu entre les sociétés apparentées. Il faut entendre par là des flux financiers dénués de toute contrepartie pour les sociétés concernées.

Ainsi, la cour de cassation a confirmé un arrêt de cour d’appel qui refusa de reconnaître une confusion entre des sociétés qui, bien qu’ayant des dirigeants communs, une identité d’objet social, une communauté de clientèle et l’existence de relations commerciales constantes, conservaient un actif et un passif propres, et ne montraient aucun flux financiers anormaux.

La jurisprudence fait donc preuve d’une grande circonspection avant d’étendre une procédure collective. Toutefois, l’on dénombre un nombre beaucoup plus important de décisions allant dans ce sens qu’en droit belge.

 

2.2.4. Un exemple de responsabilité découlant du droit commun : les lettre de confort ou de patronage

Comme chacun sait, ces documents, utilisés par les sociétés mères pour obtenir des banquiers du crédit pour leurs filiales, ont connu un bel essor avec l’intensification de phénomène des groupes de sociétés.

Elle présente en effet l’avantage d’aider la filiale sans pour autant s’engager dans un cautionnement dont les formalités seraient contraignantes.

Sont ainsi évitées les autorisations préalables des conseils d’administration, les mentions comptables… Ces lettre ont cependant alimenté les commentaires de jurisprudence, vu les difficultés d’interprétation qu’elles suscitent.

La doctrine distingue plusieurs degrés d’"engagement " susceptible d’en résulter.

La première catégorie ne fait naître q’un engagement moral. Exemple : parrainage d’une société pour l’obtention ou le maintien d’un crédit.

Certaines lettres sont susceptibles d’être interprétées par les banques comme contenant une obligation de faire. Exemple : " nous ferons tous nos efforts pour que notre filiale dispose d’une trésorerie suffisante pour faire face à ses engagements... ""

Il convient alors de déterminer si on est en présence d’une obligation de moyen ou de résultat. L’intérêt se situe évidemment au niveau de la preuve : en cas d’obligation de moyen, il faudra établir que la société mère n’a pas tout mis en œuvre pour assurer à sa filiale une trésorerie suffisante. La tâche sera donc nettement moins aisée.

Il reste les lettres d’engagement dans laquelle la société mère s’engage à payer en lieu et place de ses filiales défaillantes. Ces lettres sont bien sûr à analyser comme des cautionnements, soumis à l’autorisation préalable des organes de gestion de la mère.

Une intéressante note sous cassation a tâché de définir le critère distinctif d’une "  vraie "  lettre d’intention : peut être qualifiée de telle celle dans lequel on ne rencontre pas le critère essentiel du cautionnement, à savoir son caractère accessoire. L’obligation de la caution se trouve en effet dans un lien de dépendance directe et étroite par rapport à l’obligation garantie.

Sous ce rapport, la promesse d’alimenter la trésorerie de la dette d’une filiale n’est pas l’accessoire de la dette de la société : c’est une obligation dont l’objet est propre. La société mère engage alors plutôt sa responsabilité à l’égard de sa filiale, plutôt que vis-à-vis de la banque.

Dans un tel cas, il va de soi que l’extinction de l’obligation principale vis-à-vis de la banque ne libérera pas la " marraine ", alors qu’elle aurait libéré la caution.

Il y a donc lieu d’être extrêmement vigilant, que l’on fournisse un conseil pour la rédaction d’un tel document, ou que l’on décide d’agir en justice sur cette base.

2.2.5. Quelques réflexions de synthèse sur les droits belges et français

L’on ne peut s’empêcher d’être quelque peu déçu lors de l’examen des solutions mises en place pour tenter d’étendre à une société mère les conséquences de comportements imputables à sa filiale.

D’abord, en l’absence de dispositions spécifiques et harmonisées à un niveau européen, il convient de se contenter de l’interprétation que les tribunaux donnent au cas par cas de dispositions applicables à d’autres situations similaires.

Il n’est donc pas aisé de tirer une synthèse des décisions et commentaires consultés.

Par ailleurs, l’on constate- surtout au niveau des plus hauts degrés de juridiction -un conservatisme certain, et une appréhension manifeste à écarter le sacro-saint principe de la personnalité juridique et de la séparation de patrimoine. Tant mieux pour la sécurité juridique sans doute.

On soulignera que ce sont les juridictions belges les moins audacieuses-

En effet, en matière d’extension de la faillite et autres procédures collectives, l’exigence selon laquelle les conditions de faillite doivent également être remplies dans les sociétés dominantes ou liées rend cette hypothèse vraiment très théorique….

Rappelons à cet égard qu’il suffit en France d’une confusion caractérisée de patrimoine.

L’on attend donc avec impatience la 9ième directive.

 

2.3. Exemple du droit anglais

Le droit anglais n’offre malheureusement pas un champ d’observation plus riche.

En effet, les pays anglo-saxons ne connaissent pratiquement que la filialisation à 100%, ou les filiales communes.

A la différence de la plupart des droits continentaux, le droit anglais des sociétés définit les notions de filiale et société mère.

Ainsi, La section 736(1) du Companies Act de 1985 dispose que :

"  A company is a " subsisiary " of another comany, its " holding " company, if that other comapny

  1. holds a majority of the voting rights in it, or
  2. is a member of it and has the right to appoint or remove a majority of its board of directors, or
  3. is a member of its controls alone, pursuant to an agreement with other shareholders or members, a majority of the voting rights in it,

or if it is a subsidiary of a company which is itself a subsidiary of that other company. "

 

L’examen des solutions de droit anglais reposera essentiellement sur l’étude des cas d’application de la théorie de " levée du voile social ".

2.3.1.Généralités- théorie du " lifting the veil of incorporation "

Le principe de la personnalité juridique propre d’une société et de la séparation de patrimoine entre la société et ses actionnaires a été posé par le célèbre Salomon vs Salomon case.

Depuis lors, soit depuis 1897, le principe selon lequel la société est une entité juridique distincte de ses membres est appliquée de façon stricte par les cours et tribunaux, et ce en dépit du fait le fait qu’un actionnaire détienne la totalité des titres de la société.

Nonobstant ce principe, il arrive qu’une décision décide de " lever le voile " de la personnalité juridique et considère deux patrimoines en principe distincts comme ne formant qu’une seule entité.

Malgré le nombre d’années de pratique de cette théorie, la doctrine anglaise reconnaît qu’il est très difficile de systématiser et de dresser un catalogue des différentes hypothèses où on " lèvera le voile ". Il y a bien sûr des cas évidents, tel une société créée dans un but essentiel de fraude aux droits des créanciers.

Les situations les plus fréquentes dans lesquelles le voile peut être levé sont :

  • La confusion des patrimoines
  • La domination abusive
  • La sous-capitalisation-
  • La fictivité d’une personne morale…

 

Notre attention s’est bien entendu portée sur les hypothèses propres aux groupes de sociétés.

L’argument qui est principalement avancé pour lever le voile au sein d’un groupe est celui de l’intégration économique entre les différentes sociétés : la société mère participe au processus décisionnel des filiales à un point tel et les patrimoines sont tellement imbriqués que le groupe apparaît aux yeux du public comme une seule entreprise.

Envisageons les différentes hypothèses :

  • la fraude :

le précédent le plus connu à cet égard est le gilford motor Company V Horne case. Les tribunaux refuseront le bénéfice de la séparation de patrimoine lorsqu’une société est crée dans le but manifeste de détourner la loi, d’échapper à ses obligations contractuelles, ou de porter préjudice aux créanciers.

  • La théorie du mandat implicite ( " agency ") :

Cette théorie s’est développée en Grande- Bretagne à la fin de 19ième siècle en matière fiscale, afin de soumettre à l’impôt les profits réalisés à l’étranger par les filiales étrangères de sociétés anglaises.

Elle permet d’appréhender comme une seule entité deux personnes distinctes, afin d’imputer certains actes de l’une à l’autre ( société mère et filiale en particulier) et de permettre aux créanciers d’agir à l’encontre de l’autre. La doctrine et la jurisprudence anglo-saxonne a développé un petit lexique particulier, et parle volontiers de agency, adjunct, alter ego, instrumentality, mere department….

L’existence d’un mandat entre deux sociétés est parfois déduite d’un contrat, mais plus fréquemment des circonstances.

Dans le célèbre arrêt Smith, Stone and Knight v. Birmingham Corporation , qui constitue le précédent en la matière, le juge a synthétisé les " tests " qui permettent de conclure à l’existence d’un mandat entre deux sociétés d’un même groupe : la société mère nomme les directeurs de sa filiale ; conçoit, dirige et contrôle certaines opérations, ce qui lui permet de réaliser les profits et s’approprier les bénéfices. Ces critères ont cependant été peu à peu abandonnés, dans la mesure où ils décrivent la situation de n’importe quelle filiale.

Un autre test, développé par la Chambre des Lords, est de voir si la filiale n’a pas été crée dans le but de faciliter la pénétration de la mère dans un marché étranger et de favoriser ses intérêts.

Le critère déterminant semble surtout être un contrôle tel que la filiale devient une simple " instrumentality ", contrôle qui lui permet de perpétrer une fraude.

Peu importe les fondements. En réalité, les juridictions anglaises recourent à la théorie du mandat implicite dans des situations de confusion entre deux sociétés qui font obstacle à toute relation de mandat dans le sens juridique du terme. Dans ce contexte, le mandat évoque davantage l’assujettissement qu’un contrat de représentation.

Il existe également quelques hypothèses légales de levée du voile. Elles sont plutôt rares. Nous n’envisagerons que les deux plus usuelles.

Citons, à titre d’exemple :

  • La section 213 de l’Insolvency Act de 1986 ( fraudulent trading)

La section 213 s’applique dans le cas d’une faillite ou de liquidation.

Ainsi, lorsque certaines affaires sont maintenues avec l’intention de frauder certains créanciers ou tiers, ou dans tout autre but frauduleux, le Tribunal saisi peut sur demande du liquidateur déclarer la personne physique ou morale qui a poursuivi ce contrat ou courrant d’affaire comme responsable, et la condamner au comblement de tout ou partie du passif social.

  • En matière fiscale :

 

Il existe en droit fiscal anglais plusieurs hypothèses de " levée du voile " de la personnalité juridique.

Ainsi, dans certains cas particuliers, la loi autorise certaines pratiques pour bénéficier d’un traitement fiscal plus avantageux, tel un transfert de bénéfice d’une société liée vers d’autres.

Autre exemple : Une société qui appartient à un " groupe à 75% " ( voir Section 838 of the Taxes Act 1988) peut imputer dans certaines circonstances les pertes d’une société liée sur ses propres bénéfices. Dans cette mesure, des sociétés d’un tel groupe peuvent se retrouver grevées de dettes fiscales d’autres sociétés liées.

2.3.2. quelques exemples de responsabilité d’une société mère pour sa filiale

La doctrine distingue trois grands types de responsabilité :

  1. contractuelle
  2. en matière de procédure collective (liquidation, faillite)
  3. délictuelle

 

  1. responsabilité contractuelle

 

Une première institution originale, propre au droit anglais est le mécanisme du " performance bond ". On les rencontre principalement dans les relations commerciales internationales et les contrats d’entreprise présentant généralement des éléments d’extranéité. On les rencontre aussi dans certains contrats d’entreprise purement " domestiques ", en particulier en cas de marché public.

Ce type de garantie met en scène la société mère, sa filiale et une banque.

  • la banque promet de payer un certain montant moyennant une simple demande, qui devra seulement spécifier ( et non établir !) qu’un incident s’est (ou ne s’est pas) produit. (ex. : violation d’une obligation contractuelle par la filiale)
  • la société mère devra payer sans délai une indemnité à la banque, en application du " performance bond ".

 

Le droit anglais traite ce type de document comme une lettre de crédit. L’obligation de payement est tout à fait indépendante de la question de l’exécution de l’obligation principale.

Un deuxième mécanisme qui nous retiendra moins est celui de la garantie.(" guarantee "). A la différence du " bond ", la garantie fait naître une obligation secondaire, accessoire à l’obligation principale existant entre

La filiale et le tiers contractant.

Ce type de garantie est fréquemment sollicité lorsque le courrant d’affaire et les liquidités de la filiale ne sont pas considérés comme suffisantes pour garantir qu’elle assumera ses obligations contractuelles.

La jurisprudence anglaise semble plutôt soucieuse de la protection des intérêts du garant.

Le troisième mécanisme est celui de la lettre de confort (" comfort letter ").

Elle reçoit en droit anglais la même définition qu’en droit belge et français, et soulève les mêmes questions d’interprétation quant au degré d’ "engagement " qu’elle engendre.

  1. Responsabilité en matière de procédures collectives.

 

Il existe différents moyens de mettre directement en cause la société mère.

Citons en les principaux :

  • fraudulent trading " : action en comblement de passif, qui peut être intentée contre toute personne qui a pris a un comportement frauduleux de la filiale. (voir supra, Section 213 de l’Insolvency Act de 1986)
  • " wrongfull trading " : comportement, imputable à tout dirigeant de droit ou de fait (" shadow director "), par lequel on cause un préjudice à un tiers. Exemple : continuer les activités sociales alors que l’on ne peut ignorer que la société ne pourra assumer ses engagements et subira une procédure collective. (section 214 de l’Insolvency Act)
  • Transfers at an undervalue " : si un avoir d’une filiale est transféré à la société mère pour un prix de convenance et a manifestement été sous-évalué, le curateur peut en exiger la restitution. Cette procédure est régie par la section 238 et 423 de l’Insolvency Act.

 

Comme leurs noms l’indiquent, ces actions collectives ne peuvent bien entendu être intentées que par le représentant de créanciers.

Seule la dernière peut être introduite par la victime de la transaction lésionnaire.

  1. responsabilité quasi-délictuelle ( " Tort ")
  2. La société mère peut bien entendu être mise solidairement à la cause au côté de sa filiale en-dehors des cas de violation d’obligations contractuelles.

    Une importante affaire de droit de la propriété intellectuelle a démontré que la société mère pouvait être condamnée solidairement à dédommager la victime d’une faute civile.

    Gilette UK était poursuivie par Unilever pour avoir violé un brevet. Les produits litigieux auraient été fabriqués par la société mère, Gilette US avant d’être commercialisée sur le sol anglais.

    Unilever sollicita de Gilette US qu’elle communique certains documents

    ( procédure dite du " discovery "). Unilever plaida qu’elle ne pouvait en état de cause pas ignorer la violation du brevet. Unilever US fut effectivement condamnée solidairement, notamment sur base du fait qu’il y avait un " design commun " entre le produit commercialisé par Gilette UK et US.

    2.3.4. réflexion de synthèse

    Nous terminerons ce chapitre par la réflexion suivante.

    La notion de " groupe " apparaît en droit anglais dans les mêmes matières qu’en droit belge et français, à savoir essentiellement le droit fiscal et comptable, ainsi que le droit de l’entreprise en difficulté.

     

    La théorie de " lifting the corporate veil "permet de trouver aisément des solutions pratiques à des situations qu’une conception strictement légaliste du principe de la personnalité juridique rendrait iniques.

    En cela, on peut dire que le droit anglais n’est certainement pas moins adapté que certains droits continentaux à la réalité économique…

    Pou le surplus, l’on remarque une convergence entre le résultat auquel les différentes solutions propres à chaque système aboutissent.

     

    3.- Exemple d’un système connaissant un droit formel des groupes 

    1. Exemple de l’Allemagne

 

Le droit allemand demeure le premier dans les pays de l’Europe continentale à avoir reconnu et codifié un droit des groupes.

Cette codification a été perçue comme une des réformes majeures apportées par la loi allemande du 6 septembre 1995 sur la société anonyme. (" Aktiengesetzt ")

Cette loi a d’ailleurs inspiré l’avant-projet de 9ième directive européenne sur le droit des groupes, qui n’a malheureusement pas encore vu le jour.

La législation allemande sur les groupes ne constitue cependant pas une panacée.

Nombre d’auteurs soulignent les difficultés d’interprétation et d’application qu’elle suscite. En effet, la difficulté de la matière se reflète dans une multiplicité des articles et une rédaction ambiguë des textes.

 

3.2. Présentation synthétique de l’ "Aktiengesetzt "

Le livre III de la loi sur les entreprises liées est subdivisé en 5 parties.

La première règle les contrats inter-entreprises et leurs problèmes, c’est-à-dire les différentes catégories de contrats, leur conclusion et modification, de même que certaines garanties pour la société dominée et ses créanciers, aussi bien que les garanties pour les actionnaires minoritaires.

Le deuxième fait apparaître la distinction fondamentale entre les groupes contractuels et les groupes de fait.

La troisième partie recouvre l’intégration d’une filiale dont la société mère détient 100% des actions.

La quatrième partie contient un seul article sur les entreprises à participation réciproque, et la cinquième traite des comptes consolidés, et est donc " remplacée " par la 7ième directive sur les comptes consolidés.

C’est bien sûr la notion de groupe ou Konzern qui est centre du droit des groupes de sociétés. L’article 18 donne comme critère décisif celui de la " direction unique ". Lorsqu’une entreprise dominante et une ou plusieurs entreprises contrôlées sont groupées sous la direction unique d’une entreprise dominante, ces entreprises constituent un Konzern. Chacune des entreprises est une entreprise du Konzern.

La législation allemande est fondée sur la summa divisio entre groupes à structure contractuelle et groupes de fait. Il reste en outre une troisième catégorie, celle de la quasi-absorption de la société dominée.

( " Eingliederung ")

Il y a lieu d’envisager plus amplement la question.

 

    1. Examen de différentes hypothèses

 

3.3.1. Hypothèse du " groupe contractuel "( " Vetragskonzern ")

Le siège de la matière se situe aux §§ 291 à 307 de la loi.

Le groupe à structure contractuelle s’articule autour du " contrat de domination ". ( " Beherrschungsvertrag ")

Le contrat de domination ( ou de contrôle) est celui par lequel une société anonyme ou en commandite par actions confie sa gestion à une autre entreprise. Le contrôle de l’entreprise dominant est ainsi réputé légal.

La conduite de l’assemblée générale est donc confiée à l’entreprise dominante, et le conseil d’administration n’assume plus la responsabilité de la gestion, mais exécute les instructions de la société dominante.

Cela signifie que l’entreprise dominante a même le droit de donner des instructions préjudiciables à l’entreprise contrôlée, pourvu qu’elles servent l’intérêt du groupe. Le conseil d’administration ne peut que s’y opposer s’il estime que ce critère n’est pas rencontré. ( voir § 308 I 1et 2)

Ainsi, à titre d’exemple, l’on mentionnera que l’entreprise dominante peut transmettre un know-how de sa fille, lui imposer de fournir des services sans contrepartie, de renoncer à un marché lucratif au profit d’une autre entreprise du groupe…Toutes ces obligations sont licites, dans la mesure où précisément le contrat de domination autorise et justifie le transfert des bénéfices à la société dominante.

A ce type de contrat est souvent adjoint un contrat de transfert de profits, qui ouvre la possibilité de déduire fiscalement les pertes des entreprises contrôlées.

L’entreprise dominante jouit donc, de droit, d’une liberté complète d’entrepreneur en dirigeant le groupe sans avoir égard aux intérêts de ses divers membres. Cette faculté, tout à fait exceptionnelle sur le plan international, correspond cependant entièrement à la réalité économique des entreprises.

La loi prévoit bien entendu une compensation dans le chef des actionnaires minoritaires, en cas de contrat de domination accompagné ou non de la conclusion d’un contrat de transfert de profits. Le § 304 parle de " compensation appropriée ". ( " angemessener Ausgleich ")

Il doit s’agir d’un " pourcentage approprié " du bénéfice annuel.

En outre, le § 305 prévoit que l’accord de contrôle ou de transfert de bénéfices doivent comporter l’obligation de la société dominée de racheter les actions de ses actionnaires minoritaires à leur demande moyennant une indemnité équitable fixée dans l’accord.

Les créanciers sont protégés de façon indirecte par l’obligation qui est faite à la société dominante de combler pendant toute la durée de l’accord les pertes qui y apparaîtraient. ( § 302 )

Le § 303 traite de la protection des créanciers pour la période " post-domination "..

Cette disposition prévoit que lorsque le contrat de domination ou de transfert de profits se termine, la société dominante doit constituer une sûreté. Pour qu’elle soit effective, les créanciers sont tenus de déclarer leur créance, qui doit avoir été reconnue fondée, avant la mention de l’inscription de la fin du contrat dans le registre de commerce de la société dominée.

Cette disposition pose de sérieux problème d’interprétation : la loi ne spécifie pas quelle est l’étendue exacte de cette " sûreté ".

La Cour Fédérale a jugé que cette obligation de garantie se muait en obligation de paiement lorsque la société dominée se retrouvait dépourvue d’actifs, et donc dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations.

3.3.2. Hypothèse du " groupe de fait " ( " faktisches Konzern ")

Dans le groupe de fait, il n’existe pas de jure de contrat de contrôle, mais le contrôle se réalise en fait. ( voir § 311 à 318)

L’idée motrice du législateur était en quelque sorte de discriminer les groupes de fait, afin d’inciter les entreprises dominantes à légaliser leur contrôle de fait par un contrat de contrôle.

La discrimination légale dissuasive est prévue au § 311 : elle consiste dans l’interdiction d’influencer les entreprises contrôlées à prendre à leur détriment certaines mesures, à moins que ne soit prévue une compensation équitable et appropriée pour leur préjudice. En principe, cette compensation doit être effectuée au cours de l’année fiscale même.

De plus, le § 312 prévoit que l’entreprise contrôlée doit chaque année rendre compte en détail de ses relations avec l’entreprise dominante et les autres entreprises liées. Ce rapport doit faire mention de toutes les transactions réalisées entre l’entreprise contrôlée et les entreprises du groupe pendant l’année. Il doit être vérifié par des commissaires aux comptes indépendants.

Le problème principal qui se pose à propos des groupes de fait est la preuve de la domination : comment l’établir ? La loi cherche à l’établir par deux présomptions.

D’une part, lorsqu’une entreprise est détenue à majorité, elle est censée contrôlée par l’entreprise majoritaire. D’autre part, toute société contrôlée est réputée former groupe avec l’entreprise dominée. Ces présomptions peuvent être réfutées par l’entreprise présumées détenir le contrôle.

Les § 317 et 318 prévoient dans le chef de la société dominante une obligation de dédommagement en cas de non-respect du § 311, qui prévoit l’obligation de compenser financièrement toute décision qui serait imposée à la société dominée, et qui serait contraire à ses intérêts.

Par contre, aucune disposition n’envisage le problème de la protection des créanciers.

3.3.3. Hypothèse de l’incorporation (" Eingliederung ")

Le stade ultime de la concentration est la quasi-absorption de la société dominée par la société dominante. (§ 319-327)

Cette incorporation réalise en fait une intégration économique entre les deux sociétés, en laissant subsister leur personnalité juridique distincte.

Les conditions sont plus strictes que pour la constitution d’un groupe contractuel : la mère doit détenir au minimum 95 % du capital de la fille, et les deux doivent être des sociétés anonymes.

Il en résulte une grande simplification pour la société mère, qui n’aura plus à composer avec le groupe des actionnaires minoritaires. En cela donc cette hypothèse se rapproche de la fusion.

Cette forme d’intégration présente cependant certains avantages, notamment du point de vue fiscal, et ce précisément en raison du fait que la filiale conserve, du point de vue formel, son indépendance juridique.

En contrepartie, de ces avantages, la loi prévoit que la mère est tenue solidairement de tous les engagements souscrits par sa filiale. ( § 322 )

Cette solidarité vaut pour les engagements souscrits antérieurement ou postérieurement à l’incorporation.

 

C’est donc dans cette seule hypothèse que la protection des créanciers

est réellement assurée. Dans les autres cas, leur protection n’est somme toute qu’assez illusoire, dans la mesure où ils ne disposent en définitive que d’un droit d’action contre la société dominée.

3.4. Autre hypothèse de protection des créanciers : la " Durchgriffslehre "

Le droit allemand fait ,comme le droit anglais, une large application de la théorie de " levée du voile social ", reste jurisprudentielle.

Nous renvoyons à ce a qui a été dit pour le droit anglais pour les situations les plus fréquentes où le voile peut être levé. ( confusion de patrimoine, domination abusive, sous-capitalisation, poursuite d’une activité frauduleuse, fictivité…)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAPHIE

 

 

 

 

 

DROIT BELGE : Doctrine

 

1. Généralités sur le droit des groupes

  • E. WYMEERSCH, "  Groups of companies in the EEC ", Berlin, 1982.
  • E. WYMEERSCH, "  Le droit belge des groupes de sociétés ", in Liber Amicorum CDVA, Bruylant 1998, p 615 et svts.
  • BENOIT-MOUY, "  Les groupes de société en droit belge ", in " I gruppi di societa ", Atti del colvegno Internazionale del Studi, Venezia, 16-17-18 Novembre 1995.

 

 

2. Droit des sociétés

  • VAN OMMESLAGHE, " Droits et devoirs des sociétés mères et de leur filiales ", acte du colloque organisé à Bruxelles, les 7 et 8 mars 1985, Kluwer Antwerpen, 1985.
  • VAN OMMESLAGHE et X. DIEUX, "  les sociétés commerciales, examen de jurisprudence ", in RCJB 1992, p 624 et svts.
  • PARMENTIER, "  La responsabilité des dirigeants d’entreprise en cas de faillite ", RDC 1986, p 741 et svts
  • F. t’KINT, " l’extension de la faillite ", note sous Cassation, 1er juin 1979, RCJB 1981, p 49 et svts
  • J. VAN RYN et X. DIEUX, " la responsabilité des administrateurs ou gérants d’une personne morale à l’égard des tiers ", JT 1988 p 401 et svtd.
  • J. VAN RYN et X. DIEUX, "  la responsabilité des administrateurs ou gérants à l’égard des tiers- suite ", RPS 1989, n° 6511, p 93 et svts.
  • X. DIEUX, "  la responsabilité des associés en matière de sociétés commerciale ", in
  • "  La responsabilité des associés, préposés et organes des sociétés ", Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1991, p 68 et svts.
    • F. RIGAUX, " Les créanciers et la faillite à l’intérieur d’un groupe transnational de sociétés ", in colloque CDVA, " les créanciers et le droit de la faillite ", Bruxelles 1983, p 500 et svts.

 

 

3. Droit commun

  • M.COIPEL, "  Les lettres de patronage et le droit des sociétés ", in Les lettres de patronage, Fac. De droit de Namur et Féduci, 1984, p 199 et svts.
  • C. PARMENTIER, "  La responsabilité des dirigeants d’entreprise en cas de faillite ", RDC 1986, p 741 et svts

 

 

 

 

DROIT BELGE : Jurisprudence

 

1.-Droit des Sociétés - faillite

  • Affaire " BODART-FITTINGS ", CA Bruxelles, 4 septembre 1988, RDC 1989, p.171.
  • Affaire " PELGRIMS ", Trib. Com. Bruxelles, 17 mai 1983, RDC 1984, p.55.
  • Cassation, 1er juin 1979, RCJB 1981, p.49 et svts
  • Cassation, 26 mai 1978, Pas.1978,I, 1108.
  • Cassation, 11 juin 1981, I, 1159.
  • CA Mons, 20 mai 1985, PRS 1985, p 221 et svts.
  • Com.Bruxelles, 3 février 1988, JT 1988, p516.
  • CA Bruxelles, 31 mai 1990, JT 1991, p 45 et svts.
  • Com. Dinant, 26 mai 1987, JT 1988, p 392 et svts.

 

 

 

DROIT FRANÇAIS :Doctrine

 

1.-Droit des Sociétés - procédures collectives

  • Rép. Sociétés Dalloz, "  Groupes de sociétés ", M. GERMAIN et M. PARIENTE, Receuil V, Sociétés.
  • Encyclopédie Dalloz, V° Faillite- règlement judiciaire- liquidation de biens, N° 320 et svts.
  • J. DAIGRE, Bull.Joly 1993, 1239, note sous Cass., 19 octobre 1993

 

 

2.-Droit Commun

  • R. BAILLOT, " les lettres d’intention ", RTD Com. 1992, 547.
  • H. SYNVET, note sous Cass. Com., 21 décembre 1987, Rev. Soc. 1988, p 398 et svts.

 

 

 

DROIT FRANÇAIS : Jurisprudence

 

1.-Droit des Sociétés – procédures collectives

  • Cassation Com, 20 juin 1995, Rev.Soc. 1995, 766, note DERRIDA
  • Cassation Com., 3 avril, Rev.Soc. 1990, 625.
  • Cassation, 19 juin 1929, S.1930, I, 176
  • Cassation, 1ère civ., 13 décembre 1967, D.1968, 337.
  • CA Versailles, 13 août 1986, RJ comm, 1987, 1498.
  • CA Toulouse, 11 mai 1994, JCP, 1005, IV, 239.
  • Cassation com., 28 mai 1991, Rev. Soc. 1991, 764.

 

 

 

2. Droit Commun

  • CA Paris, 10 mars 1989, Gaz. Pal, 1989, 1.292.
  • Cassation com., 23 octobre 1990, Bull. Joly 1991, 403.
  • Cassation com., 21 décembre 1987, Rev. Soc. 1988, p 398 et svts

 

 

 

 

DROIT ANGLAIS : Doctrine

 

  • GORE-BROWN , " on Companies ", suppl. 28, 1.005
  • GRIFFIN , "  holding companies and subsidairies : lifting the corporate veil ", The company lawyer, 1991, vol 12 n°1 p17.
  • TOLLEY’S COMPANY LAW, Issue 19 ( Feb 1995), Formation and types of companies, F60 et svts
  • R. GRANTHAM, " liability of the parent companies for the actions of the directors of their subsidiairies ", Com. Law 1997, 18-5, 138-148.
  • J. DAVIES and J. GOODLIFFE, "  Parent liability for subsidiairy : the right moves for effective redress ", PLC 1993, 4, 17-24.

 

 

 

DROIT ANGLAIS : Jurisprudence

 

 

  • Court of Appeal, "  The Warden’s v. The New Hampshire Insurance Company ", 1992, Lloyd’s Rep. 431, PLC 19925 II, 43.
  • Court of Appeal, "  Unilever plc v. Gilette (UK), 1989, RPC 583.

 

 

 

DROIT ALLEMAND : DOCTRINE

 

 

  • KJ HOPT, "  Groups of companies in European Laws ", Berlin, 1982.
  • KJ HOPT, "  Le droit des groupes de sociétés, expérience allemande, perspectives européeenes ", rev. Soc. 1987, p 371 et svts.
  • F. KÜBLER, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Müller Verlag, p 489 et svts.

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