Quoi qu'il en soit, le juge et, le plus souvent, le juge des référés sera amené à s'immiscer dans les délibérations des assemblées générales, ce qui ne rend pas sa tâche facile.

On peut se demander si l'action en abus de minorité, telle qu'on l'entend traditionnellement, existera encore suite à l'adoption de l'article 190 ter L.C.S.C. Celui-ci peut, en effet, constituer un moyen de lutter efficacement contre un abus de minorité, puisqu'il permet d'exclure le ou les actionnaires paralysant la prise de décision au sein de la société.

Section 3 - L’exclusion judiciaire d’un associé pour justes motifs

Il n'existait pas, en droit belge, de possibilité d'exclure un associé, même lorsqu'une clause discrétionnaire figurait dans les statuts, hormis certaines hypothèses limitées (cas de l'associé qui refuse de libérer sa souscription malgré l'existence d'une clause d'exécution en Bourse).

L'action en cession judiciaire peut être intentée par un ou plusieurs associés possédant ensemble :

• Soit des titres représentant 30 % des voix attachées à l'ensemble des titres existants ;

• Soit des titres ne représentant que 25 % lorsque la société a émis des parts bénéficiaires ;

• Soit des actions représentant 30 % du capital de la société.

Même si cette action peut être introduite par un actionnaire dit "minoritaire", les seuils fixés sont néanmoins très élevés. 25 à 30 % des titres ou du capital représentent, en fait, souvent dans la pratique une majorité relative.

A noter que :

• Ces seuils ont un caractère impératif et que les statuts ne pourraient prévoir un seuil plus élevé.

• La société ou l'une de ses filiales ne peut pas introduire une action en exclusion.

• Pour un blocage sérieux.

• Mettant en péril les intérêts fondamentaux ou la continuité de la société.

• Et que ce blocage soit directement imputable à l'associé dont l'exclusion est poursuivie. Nous sommes malgré tout proches d'une idée de faute dans le chef de l'associé à exclure.

L'article 190quater est en quelque sorte le "pendant" de l'article 190 ter.

L'article 190quater prévoit que :

Il ne s'agit pas seulement de permettre à un associé de se retirer de la société, mais également d'imposer à l'associé ou aux associés qui sont à l'origine des justes motifs de reprendre les parts à un prix qui sera fixé par le juge.

• C'est le comportement des associés contre lesquels l'action est dirigée qui doit (dans le cadre de l'art. 190quater) être à l'origine du juste motif. Il convient, dès lors, de bien diriger son action contre les associés dont le comportement a entraîné la nécessité de se retirer de la société.

• L'article 190quater met au premier plan l'intérêt personnel de l'associé qui souhaite se retirer, alors que le juge mettra l'intérêt de la société au premier plan lorsqu'il doit se prononcer sur une exclusion (voir sur ce point notamment Isabelle CORBISIER, La société et ses associés, Les lois des 7 et 13.4.1995, p. 237).

Les associés peuvent demander la dissolution de la société lorsqu'ils arrivent à prouver un juste motif, au sens de l'article 1871 du Code Civil.

Cette procédure était déjà tout à fait exceptionnelle avant l'introduction des articles 190ter et quater dans les L.C.S.C. Elle sera encore bien plus exceptionnelle, maintenant que le législateur offre d'autres solutions en cas d'abus de majorité ou d'abus de minorité systématique de la part de certains associés.

En outre, les conséquences fiscales d'une telle procédure de dissolution d'une société peuvent être très lourdes pour les associés.

Nous citerons donc juste cette procédure pour mémoire puisqu'elle ne sera utilisée que dans des cas extrêmes, où les nouveaux mécanismes mis en place par les lois de 1995 ont échoué.

* *

*

Nous avons vu que les moyens de résoudre des conflits entre associés devant un tribunal ne sont pas la panacée universelle.

En effet, l'issue de tout procès comporte une part d'incertitude.

Chaque mode de résolution des conflits suppose, en outre, que certaines conditions soient remplies (présence de justes motifs, exigence de seuils...) et ne permettent d'atteindre que certains résultats déterminés (annulation d'une décision, exclusion d'un associé ...).

Enfin, la solution judiciaire n'intervient qu'après un laps de temps plus ou moins long, et la société a déjà souvent lourdement souffert du conflit avant qu'un jugement n'intervienne.

Or, les L.C.S.C. permettent de prendre en place un certain nombre de mécanismes préventifs de résolution des conflits qui s'avéreront efficaces dans bien des situations.

Parmi les solutions préventives, on distingue :

• Les clauses restrictives de la négociabilité des actions (art. 41, § 2 L.C.S.C.).

• Les conventions de vote (art. 74ter L.C.S.C.).

• Les limitations statutaires du pouvoir votal d'un associé (art. 76 L.C.S.C.).

L'article 41, § 2 distingue les clauses d'agrément, les clauses de préemption et les clauses d'inaliénabilité.

1. La clause d'agrément est celle qui subordonne la cession de titres à l'agrément du conseil d'administration ou d'un autre organe.
2. Une clause de préemption est une clause qui impose à un actionnaire qui souhaite céder ses titres de les présenter à un acquéreur à qui on donnera la préférence.
3. La clause d'inaliénabilité, ou clause de stand-still, empêche la cession des parts des associés concernés par la clause durant une période déterminée.

L'article 41, § 2 énonce deux conditions pour qu'une clause d'inaliénabilité soit valable.

Il faut :

• Qu'elles soient limitées dans le temps.

• Et justifiées par l'intérêt social à tout moment.

Les clauses de la limitation de la cessibilité des actions visent à empêcher "qu'un loup n'entre dans la bergerie".

Les conventions de vote entre actionnaires ont, quant à elles, pour but d'éviter des blocages dans la prise de décisions (notamment lorsque chaque actionnaire détient 50 % du capital JOIN VENTURE).

Les conventions par lesquelles les associés s'engagent à voter de la manière prévue au contrat sont en général licites si elles remplissent deux conditions :

• Elles doivent être limitées dans le temps.

• Et être justifiées par l'intérêt social à tout moment;

La consécration du principe de licéité de ces clauses est récente (1991). Le législateur de 1991 avait déjà consacré la licéité des conventions de vote entre actionnaires d'une durée maximale de 5 ans.

Le législateur de 1995 a supprimé la limitation de la durée à 5 ans et a simplement précisé que, désormais, ces conventions doivent être limitées dans le temps.

Les conditions de validité des conventions de vote sont les mêmes que celles des clauses de préemption et d'agrément (art. 41, § 2 L.C.S.C.). La validité de la clause est donc subordonnée à tout moment à l'intérêt social, ce qui rend sa validité dans le temps incertaine.

En outre, l'article 74ter prévoit que sont d'office nulles :

• Les conventions qui sont contraires aux dispositions du présent titre ou à l'intérêt social.

• Les conventions par lesquelles un actionnaire s'engage à voter conformément aux directives données par la société, par une filiale, ou encore par un des organes de cette société.

• Les conventions par lesquelles un actionnaire s'engage envers les mêmes sociétés ou les mêmes organes à approuver les propositions émanant des organes de la société.

L'exemple le plus classique est celui où un ou plusieurs associés s'engagent à voter dans un certain sens ou à suivre le vote émis par un autre associé.

Il existe d'autres types de conventions de vote. En effet, les associés, dans une convention d'actionnaires, peuvent très bien décider de la politique que la société va suivre, décider de la composition des organes sociaux, de la répartition des mandats des administrateurs ...

Si le contenu de ces conventions d'actionnaires est débattu à l'assemblée générale, elles limitent, en réalité, le pouvoir votal des associés, puisque ces derniers s'engagent à voter dans un certain sens sur certaines résolutions. A notre avis, elles doivent, dès lors, être justifiées par l'intérêt social à tout moment et limitées dans le temps, comme les autres conventions de vote.

Cette clause de limitation statutaire du pouvoir votal vise à éviter qu'un associé n'ait pas au sein de l'assemblée un pouvoir votal disproportionné par rapport à son importance pour la société.

Il s'agit d'une disposition fort souple.

La limitation du pouvoir votal doit s'appliquer à tous les titres, y compris les parts bénéficiaires et les actions avec ou sans droit de vote.

Elles doivent également respecter l'égalité des actionnaires. Elle doit, en effet, s'imposer à tout actionnaire, qu'il soit une personne physique ou morale.

Il existe différentes méthodes de réduction du pouvoir votal des actionnaires (voir OLIVIER & DE BOECK, Vade mecum de l'administrateur de sociétés anonymes) :

• Réduction à un pourcentage du nombre total des titres en circulation.

• Réduction à un nombre absolu de titres quel qu'en soit le nombre en circulation.

• Réduction liée à la valeur nominale des titres.

• Réduction à un pourcentage défini du nombre de voix émises lors d'une assemblée.

• Réduction progressive ou dégressive, etc...

Le législateur, depuis 1991, a donc rendu facultative la limitation du pouvoir votal des associés. Elle doit désormais être expressément prévue par une clause statutaire.

Afin que cette clause statutaire ne puisse être facilement contournée, il faudra veiller à soigneusement régler l'hypothèse où un actionnaire contrôle l'exercice des droits de vote par le biais de ses filiales ou par le biais de conventions d'actionnaires.

La clause peut donc prévoir que seront soumis à la limitation prévue, les participations directes et indirectes d'un associé, ainsi que les titres concernés par un pacte de votation.

Une limitation de la puissance votale peut être prévue dans les statuts dès le départ ou être introduite par une modification des statuts aux conditions ordinaires de l'article 70 L.C.S.C.

Les dispositions des articles 41, § 2, 74ter et 76 sont récentes.

Se posent, dès lors, des questions de droit transitoire. Qu'advient-il, en effet, des clauses qui ont été rédigées sous le régime ancien ?

Les nouvelles règles sont d'application immédiate.

L'application des principes de droit transitoire peut aboutir à ce qu'une clause qui n'était pas valable sous l'ancien régime, le devienne ou le redevienne.

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*

Le Juge, l’Administration Provisoire

1.- L’un des thèmes favoris des commentateurs et de la Jurisprudence des Juridictions commerciales est focalisé sur l’intervention du Juge dans la vie sociale. On ne compte plus les articles, révolutionnaires ou réactionnaires, consacrés, pour l’encourager ou pour le pourfendre, au rôle actif que les Magistrats Commerciaux, ou certains d’entre eux en tout cas, entendent jouer dans l’administration des sociétés commerciales et la préservation des intérêts, le plus souvent collectif, de leur point de vue, que celle-ci intègre.

 

2.- Quand on parle du " Juge " en ce genre de circonstances, on songe bien entendu pour l’essentiel au " Juge des Référés " soit le Président du Tribunal de Commerce. Statuant dans des espèces dont il reconnaît l’urgence, et ne pouvant ordonner, par application de la Loi en tout cas même si son interprétation revêt un caractère extensif depuis un certain nombre d’années, qu’au provisoire, le Juge des Référés est de plus en plus fréquemment demandé.

 

3.- Un article qui paraîtra prochainement dans la " Revue de Droit Commercial " dresse un inventaire quelque peu vertigineux des mesures qui ont été sollicitées, récemment, du Président du Tribunal. Le caractère hétéroclite de celles-ci révèle combien, aujourd’hui encore, la quotidienneté de la pratique atteste soit de l’insuffisance de la règle de droit soit de l’imagination des plaideurs, soit encore et plus vraisemblablement, de la nécessité de préserver la capacité d’un arbitrage neutre, extérieur à la source du conflit.

D’une manière non exhaustive, on mentionnera donc le type de mesures sollicitées de l’arbitre indépendant qu’est le pouvoir judiciaire :

• la suspension des effets d’une décision de l’Assemblée Générale ou du Conseil d’Administration;

• la suspension des droits de vote et l’interdiction de transfert des actions lorsque la propriété de ces dernières est contestée;

• l’interdiction de conclure un contrat litigieux qui nuirait gravement aux intérêts des actionnaires minoritaires;

• la désignation d’un séquestre;
• la désignation d’un expert gardien;

• la désignation d’un mandataire chargé d’accomplir certains actes;

• la désignation d’un enquêteur ou d’un inspecteur chargé de faire rapport au Tribunal;

• la suspension de la convocation d’une Assemblée Générale;

• l’interdiction faite à la société de procéder à une augmentation de capital dans le cadre de son capital autorisé;

• une injonction portant sur la production de documents sociaux;

• l’interdiction provisoire de délibérer sur un point porté à l’ordre du jour d’une Assemblée Générale ou d’un Conseil d’Administration;

• la substitution aux organes de la société devenus défaillants ou partisans, au gré des intérêts en présence.

4.- Est-il déraisonnable d’écrire que le Juge est, le plus souvent, l’ultime recours, soit qu’on lui demande d’appliquer, parce qu’il en a reçu le pouvoir exprès de la Loi, une norme pré-établie, soit qu’on lui demande de substituer sa créativité à l’insuffisance de la norme ?

Il demeure que, en notre Etat, qui est et doit demeurer un Etat de droit, l’intervention du Juge n’est pas libre et qu’il ne peut intervenir ni en n’importe quelle circonstance, ni selon n’importe quelle modalité, ni pour imposer son appréciation personnelle d’opportunité là où la Loi a décidé de faire prévaloir, par exemple, la volonté des actionnaires.

 

5.- Sans vouloir détailler une controverse demeurant vive nonobstant un Arrêt de Cassation de principe de 1991, il n’est sans doute pas inutile de rappeler que les pouvoirs du Président du Tribunal de Commerce siégeant comme Juge des Référés, demeurent limités aujourd’hui encore, même si ces pouvoirs ont connu une singulière extension.

On rappellera que l’intervention du Juge des Référés, dans la vie des sociétés, est soumise à quatre conditions par la Loi : l’urgence, le provisoire, une apparence de droit, et .... l’absence d’immixtion du Juge dans la vie sociale dans la mesure où la société continue a être gouvernée, la Loi de 1995 l’a encore rappelé, par le principe d’autonomie de volontés exprimées à la majorité.

Pour que le Juge des Référés soit compétent, il suffit que le demandeur invoque l’urgence de son intervention. Si le Magistrat ne reconnaît pas l’existence de cette urgence, il ne pourra se déclarer incompétent mais devra dire qu’il n’y a lieu à Référé et déclarer la demande non fondée.

6.- Le caractère provisoire de l’intervention du Juge des Référés constitue une des conditions traditionnelles de sa capacité à agir puisqu’on ne peut en principe lui demander que des mesures interlocutoires ou provisoires ne portant pas préjudice au fond du droit lequel reste de la compétence des Juridictions statuant selon les règles ordinaires.

La Cour de Cassation permet cependant au Juge des Référés de s’intéresser aux droits des parties sans cependant pouvoir modifier leur situation d’une manière définitive et irréversible rendant inutile ou sans intérêt une décision du Juge du Fond qui serait prononcée en sens opposé.

 

7.- Ne décidant pas au fond, et n’arbitrant pas définitivement le bien fondé des thèses en présence, on conçoit que le Juge des Référés, statuant le plus souvent d’une manière rapide ou qui devrait être telle, puisse se contenter de constater l’apparence du droit dont on lui demande la sanction.

 

8.- Enfin, on rappellera qu’en matière de sociétés commerciales, le Juge des Référés ne dispose que d’un pouvoir d’intervention marginal : il n’a pas reçu, il ne reçoit et ne revendique d’ailleurs pas, le pouvoir de gérer la société à la place de ses actionnaires qui demeurent omnipotents dans le respect des règles que nous avons rencontrées. Le Juge n’est pas le tuteur de la société commerciale.

 

9.- Respectant, avec plus ou moins de scrupules, les principes que nous venons de rappeler, les plaideurs ont toutefois saisi et saisissent aujourd’hui de manière croissante, les Juridictions Commerciales et singulièrement le Président du Tribunal de Commerce, de demandes de désignations de " Mandataire de Justice " le plus souvent qualifiés d’Administrateurs provisoires.

On rappellera que notre droit, en son état actuel en tout cas, ne connaît que de manière incidente (sous l’angle d’une publication obligatoire des désignations) la qualification d’ " Administrateur Provisoire " . La doctrine majoritaire considère qu’en fait l’Administrateur Provisoire désigné par le Tribunal de Commerce est un mandataire de la société, qui , bien que non désigné conformément aux règles habituelles (vote exprimé en Assemblée Générale) voit sa capacité d’action et sa responsabilité gouvernées par les mêmes dispositions des Lois Coordonnées sur les Sociétés Commerciales que celles des autres organes.

 

10.- Ces précautions de principe étant prises, il demeure que le recours à la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire constitue souvent une méthode efficace, et parfois la seule méthode, susceptible de porter remède à un certain nombre de désordres constatés.

 

11.- Même les commentateurs les plus " intégristes ", ne contestent pas que l’intervention de l’Administrateur Judiciaire Provisoire constitue, le plus souvent, la méthode la plus efficace pour porter remède aux situations de blocages.

Lorsque, par exemple, les organes sociaux, indépendamment de toute situation de conflit, sont paralysés par une situation de fait, et ne peuvent plus fonctionner de la manière régulière prévue par les Lois Coordonnées, on comprend que la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire soit la seule méthode pour sauvegarder l’institution sociétaire et les intérêts dont elle est l’incarnation. On songe, par exemple, au décès du gérant unique d’une sprl et à l’incapacité pour l’Assemblée Générale de pourvoir à son remplacement. En une espèce récente, sur la requête d’un actionnaire minoritaire ne disposant pas de la capacité de pourvoir au remplacement d’un administrateur délégué placé en état de détention, une société anonyme a été pourvue par le Président du Tribunal de Commerce de Liège d’un administrateur judiciaire provisoire.

De la même manière, lorsque les organes sociaux sont composés de manière irrégulière et qu’aucune possibilité de les composer autrement ne peut être dégagée par le jeu normal de l’autonomie des actionnaires, la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire sera rarement contestée sur le plan de sa légalité ou de son opportunité.

En bref donc, les circonstances ou l’organe de gestion paraît paralysé comme celles où la gestion telle qu’elle est " organisée " par les organes en place serait irrégulière, ne sont pas celles qui posent le plus de difficultés quant à l’opportunité de la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire.

 

12.- Peut-on envisager la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire dès lors qu’un conflit entre actionnaire surgit ? Si le conflit est de telle nature et de telle importance, et si les circonstances de fait de la constitution de l’actionnariat y conduisent, il paraît évident qu’une situation de blocage d’Assemblée Générale paralysant la société imposera l’intervention du Juge et la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire.

L’impasse de gestion constitue une nécessité qui ne paraît aujourd’hui plus sérieusement disputée.

On rappellera toutefois que semblable situation de blocage ne peut intervenir que lorsqu’aucune majorité ne peut se dégager, soit dans des sociétés dont l’actionnariat est paritairement réparti.

 

13.- Il est arrivé qu’en un certain nombre de circonstances, le Président du Tribunal de Commerce soit sollicité pour intervenir afin d’éviter qu’une majorité abuse de ses droits ou que les organes dont elle a veillé à la désignation, détournent les pouvoir qui leur ont été conférés.

On admettra que cette situation représente une caractéristique originale dans la mesure où il est demandé au Tribunal d’intervenir pour modifier en quelque sorte la règle du jeu et interdire à la puissance de la majorité d’exercer l’ensemble des attributs de ses pouvoirs.

On s’attendra dès lors à ce qu’en ce genre de circonstances les Juridictions Commerciales fassent preuve d’une grande circonspection.

Il demeure qu’on relève un certain nombre d’hypothèses où le comportement de l’actionnaire majoritaire a entraîné, à la demande de l’actionnaire minoritaire, la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire appelé ainsi, en quelque sorte, à " exproprier " l’actionnaire ou le groupe d’actionnaires prépondérant.

Les circonstances où ce genre de désignations interviennent présentent cependant des caractéristiques souvent exceptionnelles soit que des détournements d’actifs, de clientèle, de livres, soient reprochés à l’actionnaire majoritaire, soit que des mesures qu’il s’apprête à prendre soient en contradiction avec l’intérêt social, soit que les prélèvements qu’il opère à charge de la société soient de nature à mettre celle-ci en péril (on songe, en cette dernière hypothèse, à la célèbre affaire LEONIDAS).

 

14.- En synthèse, dès lors, on peut imaginer que l’intervention du Juge des Référés, dans la perspective de la désignation d’un Administrateur Judiciaire, Provisoire, puisse être un mode de solution au conflit entre actionnaires lorsque celui-ci se manifeste par un blocage objectif ou une carence fautive de l’organe de gestion de l’Assemblée ou lorsque les organes fonctionnent mais de manière irrégulière, soit fautivement, soit en caractérisant un abus de majorité.

 

15.- La question relative à la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire à une entreprise en difficulté, en l’état actuel de notre droit, est l’hypothèse qui justifie la plus intense controverse doctrinale.

Bien qu’elle ne soit pas en lien direct avec le sujet aujourd’hui traité (mais on peut imaginer que la mésintelligence entre actionnaires engendre des difficultés telles que la société puisse être menacée de faillite) on rappellera qu’une doctrine, qui semble aujourd’hui majoritaire, critique cette tendance en soulignant que les règles de la faillite sont d’ordre public et ne peuvent être détournées par la nomination d’un Administrateur Judiciaire Provisoire qui prolongerait artificiellement l’existence d’une société. Certains vont même jusqu’à souligner le " détournement de responsabilités " des administrateurs qui tentent d’échapper aux leurs en transférant leur charge sur les épaules d’un Administrateur Judiciaire Provisoire.

Toute autre est la situation où des difficultés passagères surgissent et où l’intervention d’un Mandataire Judiciaire avisé, peut, avec prudence, permettre à la société de dépasser le cap de la difficulté transitoire.

Tout semble bien être, pour l’hypothèse de la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire d’une société en difficulté, une question de nuances et d’opportunité. On peut penser que l’évolution, annoncée enfin comme prochaine, de la législation en matière de faillites et de concordat, devrait rendre vaines et stériles ces controverses : on y reviendra ci-dessous.

 

16.- Là où la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire paraît possible ou opportune, les plaideurs s’attacheront à solliciter du Tribunal qu’il circonscrive avec précision la mission dévolue à l’Administrateur Judiciaire.

Le souci de ne pas voir expropriés les organes réguliers de la société devra toujours animer les plaideurs, l’intervention de l’Administrateur Judiciaire Provisoire étant à la fois exceptionnelle, provisoire, et limitée par nature.

On doute qu’il soit de la capacité du Tribunal de désigner un Administrateur Judiciaire Provisoire chargé d’assurer d’une manière générale , la gestion journalière de la société tant cette mission comporte des implications techniques, intimement liées à l’objet social, et des responsabilités, qui paraissent excéder les limites de ce que l’on peut raisonnablement attendre d’un Mandataire de Justice. Il est toutefois des circonstances, notamment dans l’hypothèse des conflits entre actionnaires où, à peine de paralyser la gestion sociale, la désignation d’un Mandataire de Justice " délégué à la gestion journalière " sera la seule solution envisageable.

La convocation d’une Assemblée Générale, l’inventaire de biens, des investigations et des mesures de sauvegarde relatives à la structure du capital social ou à la répartition des actions entre les actionnaires, un pouvoir d’autorisation préalable ou un droit de veto réservé au Mandataire de Justice, constituent autant de missions limitées dans le temps dont il paraît opportun de recommander le libellé lorsque les circonstances l’imposent.

On ajoutera, et ce point nous paraît essentiel, que l’intervention d’un arbitre neutre, investi d’une autorité judiciaire, peut le plus souvent être de nature à faciliter les contacts entre parties et à permettre leur conciliation. C’est en ce sens sans doute que l’intervention de l’Administrateur Judiciaire Provisoire sera particulièrement indiquée dans des hypothèses de conflits entre actionnaires tant il importe, le plus souvent, d’intégrer calme et sérénité à des discussions souvent extraordinairement passionnées.

 

17.- L’Administration Provisoire n’est cependant pas la seule mesure susceptible d’être prise par le.Juge des Référés en l’hypothèse d’un conflit entre actionnaires.

Le droit judiciaire permet au Juge des Référés de procéder à la désignation d’un Séquestre. Le Séquestre peut porter sur des actions ou certains documents sociaux dont la disparition est redoutée et entraînerait des conséquences susceptibles de porter préjudice aux intérêts des parties.

Le Juge des Référés peut envisager la désignation d’un Expert chargé de vérifier la comptabilité ou la viabilité de l’entreprise. On l’a vu, les actionnaires minoritaires peuvent également demander la désignation d’un Expert par application de l’article 191 LCSC.

Enfin la désignation d’un Expert-Gardien peut être sollicitée. L’Expert-Gardien pourrait se voir investi d’une mission de vérification de la régularité, par exemple, d’un transfert de fonds à destination d’une société de même groupe comme l’a décidé dès 1977 la Cour d’Appel de Bruxelles.

Le recours à l’Expert-Gardien peut également protéger l’intégrité des actifs sociaux et donc les intérêts des créanciers.

 

18.- On constate, également, en certaines circonstances, que le Juge des Référés refuse d’intervenir en rappelant aux actionnaires, notamment minoritaires, les dispositions de l’article 64 § 2 LCSC et leur capacité, là où les conditions légales pour la désignation d’un Commissaire-Réviseur ne sont pas réunies, d’exercer eux-mêmes leurs pouvoirs d’investigation et de contrôle.

 

19.- Incontestablement, la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire est une mesure qui connaît aujourd’hui une certaine vogue voire même un succès grandissant.

La doctrine, sans remettre en cause de manière existentielle la potentialité que constitue la désignation d’un Mandataire de Justice, s’est efforcée d’en critiquer les excès, que ceux-ci portent sur l’ampleur de la mission conférée ou sur les modalités de la désignation (on songe au respect du principe contradictoire).

 

20.- Bien que l’hypothèse de l’entreprise en difficultés ne soit pas nécessairement réductible à celle du conflit entre actionnaires, on ne peut s’empêcher de considérer que le conflit peut engendrer et engendrerait quasi nécessairement à défaut d’intervention efficace de l’une des parties ou du Magistrat, une situation de difficultés financières pouvant elle-même conduire à un risque de faillite.

A cet égard, il n’est pas inutile de rappeler que notre Législateur réfléchit, mais il réfléchit depuis longtemps, à l’opportunité de réformer les règles de droit en matière de Concordat et Faillites.

Le projet 1406, dont on a annoncé l’adoption prochaine, est relatif au Concordat Judiciaire.

Il a essentiellement pour but d’instaurer une procédure offrant la possibilité à une entreprise, qui connaît une difficulté passagère, d’obtenir un Moratoire ou d’opérer à temps une restructuration adéquate, lui permettant de se redresser et d’éviter ainsi le dépôt de bilan.

Un amendement déposé par le Gouvernement tend à réserver, dans l’hypothèse d’une requête en Concordat Judiciaire au Président du Tribunal de Commerce, la capacité de désigner un Administrateur Judiciaire Provisoire à la requête de tout intéressé, l’objectif étant notamment de permettre le remplacement de la Direction de l’entreprise lorsqu’il apparaît que sa situation financière difficile est due à une mauvaise gestion manifeste de la Direction. En cette circonstance, l’ Administrateur Judiciaire Provisoire serait habilité à introduire lui-même la procédure de sursis de paiement au nom du débiteur. Cet amendement a finalement été retiré aux termes de débats.

Le projet de Loi en matière de faillites (projet 631/1) exclut, on le sait, l’hypothèse de la faillite d’office.

Le débiteur sera donc toujours averti préalablement du risque de dessaisissement qu’il supporte et dès lors pourrait être tenté de poser certains actes qui seraient de nature à appauvrir le gage commun des créanciers.

C’est la raison pour laquelle l’article 6 du projet de Loi prévoit qu’en cas d’absolue nécessité, et notamment lorsqu’il existe des indices précis graves et concordants que les conditions de faillite sont réunies, le Tribunal de Commerce agissant d’office ou saisi par une requête unilatérale déposée par tout intéressé, peut décider de déssaisir le débiteur de la gestion de tout ou partie de ses biens au profit d’un ou plusieurs administrateurs provisoires dont le Tribunal détermine la mission.

On le voit, la notion même d’Administrateur Judiciaire Provisoire, au-delà du simple conflit entre actionnaires, conserve, et c’est le moins que l’on puisse écrire, une réelle actualité.

 

 

 

 

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1.- Pas plus qu’il n’y a de fatalité à l’association, il n’existe de fatalité à la conciliation des associés en conflit. En ce genre d’hypothèse, et quelque regrettable que puisse constituer la conséquence, il convient de permettre que soit mis un terme à l’association et, dès lors que les méthodes qui ont été examinées auparavant seraient demeurées inefficaces, la liquidation de l’entreprise et la répartition de ses biens pourrait s’imposer.

 

2.- On observera que les Lois récentes en matière de sociétés commerciales se sont efforcées d’apporter quelque tempérament aux dispositions législatives introduites dans les Lois Coordonnées par la Loi du 29.06.1993 notamment dans la perspective des opérations de dissolution sans liquidation que constituent la fusion et la scission.

Ces éléments sont mentionnés pour mémoire et pour rappeler encore que fusionner ou scinder une société, voire même transférer une de ses branches d’activités (autre hypothèse nouvellement réglementée) peut être un mode de résolution de certains conflits entre actionnaires.

 

3.- Reste l’hypothèse de la liquidation, état temporaire préparant la disparition définitive de l’être social. La liquidation est en fait un processus, organisé par les articles 178 à 188 LCSC, l’agonie plus ou moins lente au terme de laquelle la société disparaîtra définitivement.

 

4.- Le régime légal de liquidation tel qu’organisé par les Lois Coordonnées, avait été complété par différents arrêts de principe de la Cour de Cassation, notamment articulés sur l’art. 184 LCSC, estimant que la mise en liquidation d’une société créait un concours entre ses créanciers dont les droits réciproques se cristallisent et sont donc déterminés de manière irrévocable dès l’instant de l’entrée en liquidation, l’égalité devant régner entre eux à l’occasion de la répartition de l’avoir social.

La Loi du 13.04.1995 modifie, de manière substantielle, les Lois Coordonnées en matière de liquidation en insérant un article 178 bis qui organise un régime d’information des associés préalable à l’entrée en liquidation, en modifiant l’article 180 réglementant l’hypothèse du défaut de nomination du Liquidateur et l’article 187 relatif aux obligations comptables imposées au Liquidateur.

5.- La plus importante des modifications tend bien évidemment à l’établissement d’un rapport justificatif établi par le gérant, les administrateurs ou le Conseil d’Administration ayant pour but d’informer les actionnaires des motifs et des effets de la dissolution et dotant le Liquidateur d’un état fiable de la situation active et passive de la société.

En S.A, SPRL, Société en Commandite par Actions et SCRL, une proposition de dissolution de société doit dont faire l’objet d’un rapport justificatif établi par l’organe de gestion et annoncé dans l’ordre du jour à l’Assemblée appelée à statuer.

Au sens de l’art .178 bis § 1° alinéa 2, ce rapport comporte une situation active et passive arrêtée à une date ne remontant pas à plus de trois mois. Cet état est établi conformément aux règles légales en matière de comptabilité des entreprises en ce compris donc l’art. 40 de l’A.R. du 08.10.1976 prévoyant une adaptation des règles d’évaluation lorsque l’entreprise renonce à poursuivre ses activités ou lorsque la perspective de la continuité de ses activités ne peut plus être maintenue.

On soulignera toutefois que l’établissement de cette situation active et passive n’est pas de nature à aboutir à une décharge donnée aux administrateurs.

En outre, le Commissaire-Réviseur, ou à défaut, un Réviseur d’Entreprise ou un Expert-Comptable désigné par l’organe de gestion, doit établir un rapport de contrôle sur l’état résumant cette situation active et passive et indiquer, notamment, si ledit état reflète complètement, fidèlement et correctement la situation de la société.

Les rapports et états sont communiqués à l’ensemble des porteurs d’actions ou de parts nominatives (sauf dans l’hypothèse où la société est coopérative).

Le Notaire, actant authentiquement l’acte de dissolution, doit vérifier, et attester, l’existence et la validité externe des actes et formalités incombant à la société préalablement à l’entrée en liquidation. Les conclusions du rapport établi par le Commissaire-Réviseur ou le Réviseur ou l’Expert-Comptable doivent être reproduites dans l’acte notarié.

On observe, à cet égard, un parallélisme marqué avec les opérations de fusion réglementées aux termes de la Loi de 1993.

Les travaux préparatoires précisent que le Notaire vérifiera en particulier si tous les rapports mentionnés sont présents, si l’état de la situation active et passive a été établi, si les obligations concernant l’information des actionnaires ont été respectées.

A défaut, le Notaire doit refuser d’instrumenter sous peine d’engager sa responsabilité.

 

 

6.- La modification de l’art. 187 répare une omission du texte ancien puisque non seulement les Liquidateurs doivent soumettre tous les ans à l’Assemblée Générale les résultats de la liquidation avec l'indication des causes qui ont empêché celle-ci d’être terminée mais ils doivent désormais, et dans les 30 jours de la date de l’Assemblée, déposer les comptes à la Banque Nationale accompagnés des autres documents prévus par la disposition. On peut espérer que cette pratique était cependant habituellement répandue parmi les liquidateurs professionnels.

 

7.- L’article 180 nouveau des Lois Coordonnées prévoit qu’à défaut de nomination de liquidateur, les associés gérants dans les sociétés en nom collectif ou en commandite, les administrateurs ou les gérants dans les sociétés anonymes, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés coopératives, seront à l’égard des tiers considérés comme liquidateurs.

Le nouveau texte se borne en fait à combler une lacune du texte ancien en ce qui concerne les SPRL.

 

8.- Dans le souci d’être complet, en cette description des modifications législatives récentes relatives aux opérations de liquidation, on rappellera que la Loi s’intéresse enfin à la dissolution des sociétés inactives par l’insertion d’un article 177 sexies.

On rappelle, en effet, que préalablement à la modification législative, et sauf dissolution judiciaire, la dissolution de la société ne pouvait résulter que d’une décision prise par l’Assemblée Générale dans les formes prescrites pour la modification des statuts.

Désormais, à la demande de tout intéressé ou du Ministère Public, le Tribunal peut lui aussi prononcer la dissolution d’une société restée en défaut de satisfaire à l’obligation de déposer ses comptes annuels pour trois exercices consécutifs à moins qu’une régularisation ne soit possible avant qu’il soit statué au Fond.

La Loi instaure donc une nouvelle cause de dissolution judiciaire soumettant de plein droit la société dissoute au régime de droit commun concernant la liquidation.

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