LEX FORI INTERNATIONAL LAWYERS
BELGIAN LAW

An article in French on partnership disputes under belgian law by one of our belgian lawyers.

Les conflits entre associés
de sociétés commerciales

Pierre RAMQUET

Luc FOGUENNE

Françoise BAERT

Avocats au Barreau de Liège


Table des matières

Chapitre 1

En guise d’introduction

P.3

Chapitre 2

Les droits individuels de l’actionnaire, les rapports majorité-minorité

P.7

section 1

Les droits individuels de l’actionnaire

1. Le droit à l’information en dehors de l’A.G.
2. A l’Assemblée Générale

P.8

section 2

L’aspect collectif : la majorité, la minorité: leurs droits, les limites et les mesures préventives

P.13

Chapitre 3

Le juge et les associés

P.16

section 1

Désignation d’un administrateur provisoire par le juge des référés
L’abus de majorité ou de minorité

P.16
P.17

section 2

L’exclusion judiciaire d’un associé pour justes motifs

P.22

section 3

Le retrait judiciaire pour justes motifs
La dissolution judiciaire pour justes motifs

P.25
P.27

section 4

section 5

Chapitre 4

La gestion préventive des conflits entre associés

P.28

section 1

Les clauses restrictives de la négociabilité des actions
Les conventions de vote entre actionnaires

P.28
P.31

section 2

La limitation statutaire du pouvoir votal d’un associé

P.33

section 3

Les problèmes de droits transitoires

P.34

section 4

Chapitre 5

Le Juge, l’Administration Provisoire & quelques autres mesures

P.35

Chapitre 6

La liquidation comme solution finale

P.43

CHAPITRE 1

En guise d’introduction.

1.- Même si la notion de " société contrat " fait aujourd’hui l’objet d’une remise en cause majeure, il demeure que la société commerciale constitue une institution instrumentant la volonté de ceux qui en sont les associés de réaliser des profits ensemble (en supportant le risque du partage des pertes à concurrence des apports dans les sociétés à responsabilité limitée). Les associés y organisent en outre les modalités du partage, entre eux, du pouvoir économique. Comme en toute matière supposant le rapprochement d’intérêts personnels ou patrimoniaux distincts, s’y pose, dès l’origine, la question de l’organisation du rapport ainsi créé. Qu’il s’agisse de conventions pré-matrimoniales, ou de la relation sociétaire de droit économique, ces institutions utilisent à cette fin les méthodes du contrat et les ressources du consensualisme.

Si les questions préalables à l’union sont, le plus souvent, résolues dans un climat de relative harmonie, les difficultés essentielles surgissent dès lors que la relation doit s’inscrire dans une certaine durée.

A l’évidence, les implications économiques et sociales du rapprochement sociétaire imposent qu’un soin particulier s’attache à en préserver une pérénnité.à tout le moins relative.

2.- Si la stabilisation de l’actionnariat d’une société, peut, le plus souvent, être atteinte sur des bases conventionnelles, la naissance et le développement de conflits entre associés, voire la rupture d’équilibre entre eux, imposent, une intervention extérieure par l’application d’une règle de droit et souvent une irruption du pouvoir judiciaire dans la vie sociétaire.

Résoudre les conflits entre actionnaires est une tâche à laquelle, curieusement, notre législateur s’est longtemps attelé avec un manque évident de vigueur.

Dès lors, c’est le plus souvent le Tribunal, usant des ressources de la Loi (et singulièrement des règle légales créées dans d’autres perspectives) et des moyens que lui donne la procédure (on songe à l’intervention du Président dans le cadre de la procédure de référé répondant aux conditions d’urgence et de provisoire) qui a dû faire oeuvre de créateur et tenter de suppléer les carences du législateur.

On a vu ainsi apparaître des mandataires de justice chargés dans un premier temps d’une mission de contrôle, voire de médiation, puis même, d’administration de la société et donc de substitution aux organes désignés par l’assemblée générale des actionnaires.

Le Juge était d’ailleurs investi d’ores et déjà, par application de l’art. 1871 CC et les art. 102 & 139 LCSC, d’un pouvoir de mettre un terme à l’association en prononçant la dissolution de celle-ci pour de " justes motifs ". Il en usait peu - heureusement.

3.- Il a cependant fallu attendre les modifications législatives des 7 & 13 avril 1995 (dont l’ensemble des dispositions est entré en vigueur le 01.07.1996) pour voir apparaître un véritable mode de gestion d’origine législative, des relations entre associés dans la perspective de résolution des conflits en sauvegardant l’institution sociétaire ainsi que les intérêts des particuliers qui y participent ou y avaient participé.

4.- Le moment est sans doute dès lors bien choisi pour tenter de tracer, d’une manière qui ne se veut ni exhaustive, ni limitative, et à grands traits, les pistes de réflexion qui devraient alimenter les discussions entre actionnaires lorsque la tension entre eux surgit et enfle à un point tel que l’on doit parler de " conflit. d’associés "

5.- On aurait pu intégrer dans cette réflexion l’ensemble des dispositions des articles 41 § 2 à 4 LCSC qui, en réglementant les clauses restreignant la libre négociabilité des actions, privilégie le choix de la gestion préventive du conflit en faisant en quelque sorte de la société une sphère autonome étanche dont il convient d’assurer la pérennité dans le respect des intentions des ses fondateurs et de ses perspectives sociales.

Il nous est toutefois apparu plus pertinent d’envisager une approche dynamique du conflit entre actionnaires et des ses modes de solution en distinguant selon que l’inquiétude naît dans le chef de l’actionnaire minoritaire ou dans le chef de l’actionnaire majoritaire. 6.- C’est ainsi que les chapitre 2 de notre exposé s’attachera plus particulièrement aux droits individuels des actionnaires.

On constate que les situations de conflit, engendrant blocage, si elles peuvent se manifester lors de l’expression des votes en assemblée générale, surgissent le plus souvent au sein même des organes de gestion (et l’on songe bien entendu au conseil d’administration) . Lorsqu’une société s’asseoit sur une majorité claire, et lorsque les mandats détenus par les membres des organes de gestion sont l’expression univoque de la volonté de cette majorité, on admettra qu’il convienne de s’attacher particulièrement aux limites de ses pouvoirs de gestion majoritaires et donc aux droits de l’actionnaire minoritaire qui, s’ils sont réduits, demeurent néanmoins d’autant plus substantiels qu’ils sont, souvent, soit méconnus, soit mal exploités.

Un actionnaire minoritaire a certes un droit à l’information mais également un pouvoir de contrôle lui conférant une capacité d’initiative susceptible de gêner, et parfois considérablement, les volontés de l’actionnaire majoritaire.

Si l’actionnaire minoritaire peut, en certaines circonstances, convoquer l’assemblée générale, il omet, souvent, que sa présence lors de l’assemblée peut être extraordinairement active, et non seulement par l’expression d’un vote minoritaire.

L’actionnaire minoritaire peut encore réagir aux termes d’une assemblée générale dont le comportement lui paraîtrait susceptible de porter atteinte soit aux intérêts sociaux, soit même à ses intérêts personnels. On rappellera à cet égard la possibilité d’agir en nullité de l’assemblée générale, d’intenter une action de minorité, de solliciter l’intervention du Juge dans le processus de gestion de l’entreprise.

De la même manière s’intéressera-t-on aux dispositions nouvelles des articles 190 ter et 190 quater LCSC permettant d’envisager l’exclusion d’un associé voire le rachat forcé d’une participation, entendu sous l’angle du droit d’action de l’actionnaire minoritaire. Nous y consacrerons une part importante du chapitre 3.

Qui dit droit dit en outre risque de voir le titulaire en abuser. La notion d’abus de minorité sera donc également rencontrée.

7.- L’expression de la volonté de la société sera pourtant souvent le fait de la majorité seule, elle qui dispose de la capacité d’exercer une influence décisive sur le choix des organes et peut orienter, d’une manière toute aussi décisive, l’ensemble des décisions de l’assemblée générale à l’exception de celles qui requièrent une majorité qualifiée dans l’hypothèse où la majorité exprimée ne réunirait pas les conditions requises à cette fin.

Il demeure que, lors même une majorité s’ exprime-t-elle, l’hypothèse d’un conflit avec les actionnaires minoritaires ne peut être négligée, et, vu sous l’angle de l’actionnaire majoritaire également, le chapitre 3 de notre propos s’intéressera encore aux notions d’exclusion et de rachat forcé en y ajoutant, par application de l’article 190 quinquies LCSC, la capacité réservée en certaines circonstances à l’actionnaire majoritaire d’acquérir le solde des titres encore en circulation.

Nous dirons, bien entendu, un mot de l’abus de majorité.

8.- Le chapitre 4 s’intéressera, essentiellement sous l’angle du consensualisme, aux méthodes d’évitement des conflits ou de leur gestion préventive. C’est ainsi que nous consacrerons quelques développements aux dispositions des articles 41, 74 ter et 76 LCSC réglementant respectivement les conventions entre actionnaires, les conventions de vote et les limitations à la puissance votale. L’expérience enseigne en effet que ces instruments conventionnels sont le plus souvent méconnus, ou mal, voire insuffisamment, utilisés.

9.- Quelle que soit la vigueur de l’intervention récente du législateur, il demeure que le Juge, investi de l’obligation d’appliquer la Loi et de veiller à son interprétation, demeurera et sera sans doute demain plus qu’hier, un élément actif de la résolution des conflits. D’une part, les nouvelles dispositions légales renvoient, quasi systématiquement, à son arbitrage et organisent les procédures qui doivent se dérouler devant lui; mais en outre en toutes circonstances où la Loi est silencieuse ou insuffisante, le recours à l’imaginaire prétorien demeurera essentiel. C’est la raison pour laquelle il est apparu opportun de consacrer à l’intervention du Juge et à une de ses manifestations les plus spectaculaires des dernières années (L’Administration Judiciaire provisoire) le chapitre 5 de notre exposé.

10.- Enfin, et puisqu’il faut bien envisager la situation où l’ensemble des démarches préventives ou thérapeutiques serait inefficace, nous consacrerons un chapitre 6 aux aspects nouveaux du droit de de la liquidation d’une société commerciale.

11.- Nous espérons, de cette manière, alimenter la réflexion pratique des dirigeants d’entreprises et de leurs associés, confrontés à des situations de conflit.

Abordant semblable démarche, on ne peut cependant omettre de rappeler que les intérêts des actionnaires, qu’ils soient les fondateurs de la société ou ses apporteurs de capitaux, peuvent parfois être globalement opposés aux intérêts mêmes de l’institution sociétaire qu’ils ont créée ou développée. Si la Loi devait demain envisager de résoudre préventivement ce conflit là, elle devrait discriminer entre les intérêts en présence et les hiérarchiser. Cette difficulté constitue cependant un autre débat qu’il ne nous appartient pas de rencontrer dans le cadre du présent travail. On se bornera à dire que les mentalités évoluent et peut-être à les encourager..

* * *

CHAPITRE 2

LES DROITS INDIVIDUELS DE L'ACTIONNAIRE,
LES RAPPORTS MAJORITE - MINORITE

Une société est un être moral (par opposition à l'être physique) qui agit et s'exprime, avant tout, par son assemblée générale. Celle-ci incarne la société. Elle en est le premier mode d'expression.

L'assemblée générale fonctionne sur base du principe du suffrage universel.

En dehors des limites conventionnelles ou statutaires à l'exercice du droit de vote (voir infra), tous les actionnaires sont invités à participer à l'assemblée générale et à s'y exprimer par le vote.

L'assemblée générale est donc le lieux privilégié où s'exercent les droits des actionnaires.

Bien qu'elle soit l'organe souverain de la société, l'assemblée générale n'a pas tous les pouvoirs. Contrairement à ce que l'on pourrait imaginer, l'assemblée générale n'a que les pouvoirs définis par la loi et les statuts. Elle n'a notamment pas le pouvoir de gérer la société, ce qui est le rôle du conseil d'administration.

Le conseil d'administration a, par contre, le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l'objet social de la société (art. 54 L.C.). Les seuls pouvoirs qu'il n'a pas sont ceux qui sont réservés à l'assemblée générale.

Une des compétences de l'assemblée générale est de nommer les administrateurs.

La nomination, tout comme la révocation, sont des décisions prises à la majorité simple des voix (plus de voix pour que de voix contre parmi les voix exprimées). Il n'est pas tenu compte des abstentions.

Par le pouvoir de nommer et révoquer les administrateurs, par le pouvoir de contrôler les comptes annuels, de donner ou de refuser la décharge, l'assemblée générale maîtrise indirectement la gestion de la société.

Le vote est l'expression de la volonté d'un groupe, d'une majorité ou d'une minorité.

Tous les actionnaires disposent individuellement de droits, autres que le droit de vote, qu'ils exercent à l'assemblée générale ou en dehors de celle-ci.

Dans le cadre du présent exposé, nous évoquons, d'une part, les droits individuels des actionnaires exercés à l'assemblée générale et en dehors de celle-ci et, d'autre part, les droits des groupes d'actionnaires, majorité contre minorité et leurs limites.

Section 1.- Les droits individuels de l'actionnaire.

1.1.- En dehors de l'assemblée générale, le droit à l'information.

1.1.1. Le droit d'obtenir des informations et de procéder à des investigations.

Une société qui dépasse plus d'une des limites suivantes a l'obligation de confier à un ou plusieurs commissaires une mission de contrôle:

  • Nombre de travailleurs occupés en moyenne annuelle : 50.
  • Chiffre d'affaires annuel : 200.000.000 F.
  • Total du bilan : 100.000.000 F.

sauf si le nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle, dépasse 100.

Le respect de ces critères doit être vérifié à la date de clôture du dernier exercice social.

En d'autres termes, si, à l'assemblée générale ordinaire, on constate que, pour l'exercice clôturé, deux limites sont dépassées, une décision de nomination doit être prise. Elle sort ses effets pour l'exercice en cours.

Les sociétés qui ne dépassent pas les limites indiquées peuvent ne pas confier une mission de contrôle à un commissaire. Cependant, à la demande d'un ou de plusieurs actionnaires, le conseil d'administration doit à tout moment convoquer l'assemblée générale pour délibérer sur la nomination d'un commissaire. Il n'est pas nécessaire de réunir un certain nombre de voix pour imposer une réunion de l'assemblée générale sur ce point.

Lorsqu'une société, qui en a la faculté, n'a pas nommé de commissaire, les pouvoirs d'investigation et de contrôle peuvent être exercés individuellement pour chaque associé, nonobstant toute stipulation contraire des statuts (art. 64, § 2 L.C.S.C.).

Les actionnaires disposent des mêmes prérogatives que les commissaires. Ils peuvent donc, ainsi que le prévoit la loi, contrôler la situation financière, contrôler les comptes annuels et contrôler la régularité au regard de la loi et des statuts des opérations qui doivent être constatées dans les comptes annuels.

Ce contrôle s'accomplit par la consultation de la comptabilité et de tous les autres documents de la société qui se rapportent aux trois points cités. La loi prévoit que :

"Les commissaires (et les actionnaires) peuvent, à tout moment, prendre connaissance, sans déplacement, des livres, de la correspondance, des procès-verbaux et généralement de tous les documents et de toutes les écritures de la société. Ils peuvent requérir des administrateurs, des agents et des préposés de la société toutes les explications ou informations et procéder à toutes les vérifications qui leur paraissent nécessaires." (art. 64 sexies)

Cette transparence imposé par le législateur n'est pas soumise à des limites précises. Les pouvoirs d'investigation sont extrêmement étendus. Le fait qu'un actionnaire puisse être un concurrent importe peu.

Si un administrateur fait obstacle, il est susceptible d'être sanctionné:

"Seront punis d'un emprisonnement d'un mois à un an, et d'une amende de 50 F. à 10.000 F. ou d'une de ces peines seulement, ceux qui mettent obstacle aux vérifications auxquelles ils sont tenus de se soumettre en vertu de l'article 64 sexies ou refusent de donner les renseignements qu'ils sont tenus de fournir en vertu de cette disposition ou qui donnent sciemment des renseignements inexacts ou incomplets." (art. 204, 6°)

L'actionnaire n'est pas tenu de communiquer ses observations à la société.

Il peut se faire représenter ou assisté par un expert-comptable (et non par un reviseur d'entreprises). L'expert-comptable choisi par l'actionnaire dispose donc des mêmes pouvoirs que le commissaire reviseur. Sa rémunération incombe à l'actionnaire, sauf s'il a été désigné avec l'accord de la société ou par une décision judiciaire mettant sa rémunération à la charge de la société.

L'accord de la société sur ce point peut être donné par l'assemblée générale ou le conseil d'administration.

Lorsque la société prend en charge la rémunération de l'expert-comptable, elle doit obtenir ses observations. Celles-ci ne constituent pas un rapport équivalant à celui commissaire reviseur.

On peut relever que le commissaire reviseur a une obligation de réserve lorsqu'il a eu connaissance d'opérations conclues ou de décisions prises en violation des statuts ou de la loi, dans la mesure où la révélation de l'infraction est susceptible de causer à la société un préjudice injustifié.

Ces pouvoirs d'investigation constituent une importante dérogation au principe selon lequel les informations relatives à la vie sociale sont réservées aux organes de la société.

Seule la désignation d'un commissaire-reviseur permet de supprimer ce pouvoir d'investigation individuel. Un actionnaire minoritaire ne pourrait s'opposer à une telledécision.

Quelques observations complémentaires s'imposent:

S'agissant d'un contrôle analogue à celui qu'exerce le commissaire reviseur, il est limité aux exercices non clôturés.

La loi prévoit que l'actionnaire peut se faire représenter par un expert-comptable. La jurisprudence accepte qu'il se fasse également assister par celui-ci, en se basant sur les travaux préparatoires.

Cette faculté (représentation ou assistance) est réservée à l'actionnaire. En principe, le conseil d'administration ne pourrait donc nommer un expert-comptable chargé d'exercer les investigations en lieu et place de l'actionnaire. La société est, en principe, dépourvue de protection lorsque l'actionnaire détourne ce pouvoir de contrôle de sa finalité, ce qui est le cas lorsque le but poursuivi n'est pas le contrôle, mais la recherche d'informations confidentielles.

L'expert-comptable est tenu au respect du secret professionnel. L'application de cette obligation, dans cette matière, est délicate. Peut-il se prévaloir du secret professionnel pour ne pas communiquer certaines informations à l'actionnaire qui le mandate ? Cette question n'est pas, à notre connaissance, résolue par la jurisprudence.

1.1.2. Informations spécifiques.

La loi impose au conseil d'administration d'établir des rapports spéciaux qui justifient l'intérêt et les conditions de certaines opérations. On relève notamment:

  • Les quasi-apports (art. 29 quater).
  • Le capital autorisé.
  • Les apports en nature (rapport des fondateurs à la constitution - art. 29 bis - et rapport des administrateurs en cas d'augmentation de capital - art. 34).
  • L'émission d'actions sans valeur nominale ou en dessus du per comptable (art. 33 bis, § 6).
  • La suppression ou la limitation du droit de souscription préférentiel (art. 34 bis).
  • Le rachat d'actions propres (art. 52 bis - art. 60).
  • La modification de l'objet social (art. 70 bis).
  • La modification des droits respectifs des catégories d'actions (art. 71).
  • L'émission d'obligations convertibles avec droit de souscription (art. 101 ter).
  • La transformation (art. 67).
  • La poursuite des activités en cas de réduction de l'actif net à un montant inférieur au capital social (art. 103).
  • Le conflit d'intérêt (art. 60).

Une des idées sous-jacentes est que ces rapports constituent une mesure préventive des abus de majorité. Les majoritaires, via le conseil d'administration, doivent justifier que la décision à prendre respecte l'intérêt social. L'absence d'un rapport requis, la fausseté ou l'insuffisance du contenu peuvent aboutir à l'annulation de la décision prise. Des sanctions spécifiques sont, en outre, prévues (voir infra).

1.1.3. Les comptes annuels et le rapport de gestion.

Les comptes annuels et le rapport de gestion sont un outil d'information essentiel;

Le bilan, le compte de résultats et les annexes, qui forment un tout, doivent donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et des résultats de l'entreprise.

Lorsqu'il s'agit d'une petite société au sens de la loi comptable, une version abrégée des comptes peut être présentée à l'assemblée générale et publiée.

Les comptes annuels doivent être soumis à l'assemblée générale, normalement à la date prévue aux statuts, et au plus tard dans les 6 mois de la clôture de l'exercice comptable. A défaut, le conseil d'administration commet une infraction, sanctionnée pénalement (art. 201, 3°, quater L.C.S.C.).

Les administrateurs doivent également établir un rapport de gestion, comportant essentiellement un commentaire sur les comptes annuels, en vue d'exposer d'une manière fidèle l'évolution des affaires et de la situation de la société.

Depuis le 1.7.1996, date de l'entrée en vigueur du 13.4.1995, les petites sociétés au sens de la loi comptable sont dispensées d'établir ce rapport, sauf s'il s'agit d'une société coopérative.

Notons qu'en cas d'application de l'article 60 (conflit d'intérêt), le rapport de gestion doit reproduire les termes du procès-verbal spécial établi par le conseil d'administration. Vu que les petites sociétés sont dispensées d'établir le rapport de gestion, on doit en déduire que l'assemblée générale ne sera plus informée des décisions prises en cas de conflit d'intérêt.

Le projet de comptes annuels, le rapport de gestion, lorsqu'il doit être établi, le rapport des commissaires, la liste des valeurs financières détenues en portefeuille et la liste des actionnaires qui n'ont pas entièrement libéré leurs actions doivent être mis à la disposition des actionnaires 15 jours au moins avant l'assemblée générale.

Il s'agit donc d'une information préalable à l'assemblée générale.

1.1.4. Convocation de l'assemblée générale.

Le conseil d'administration doit convoquer l'assemblée générale sur la demande d'actionnaires représentant le 5e du capital social (art. 73 L.C.S.C.).

Un actionnaire, titulaire d'actions représentant un 5e du capital social, peut donc imposer au conseil d'administration de convoquer une assemblée générale dont il fixe lui-même l'ordre du jour.

Il est admis que le conseil d'administration peut reformuler ou compléter cet ordre du jour, pour autant que l'objet de la demande soit respecté.

La convocation doit être émise dans les 3 semaines suivant la demande (art. 201, 5° L.C.). Le conseil d'administration fixe lui-même la date, le lieu et l'heure de l'assemblée générale. La date doit être rapprochée. La date, le lieu et l'heure sont également fixés de manière correcte et usuelle, faute de quoi, on pourrait reprocher au conseil d'administration d'avoir limité la réquisition des actionnaires.

1 2. Les droits de l'actionnaire à l'assemblée générale.

1.2.1. Assistance d'un tiers à l'assemblée générale.

L'actionnaire qui a accompli les formalités requises pour y être admis participe à l'assemblée générale, soit lui-même, soit par mandataire, si les statuts l'autorisent.

Peut-il se faire assister par un avocat ou un expert-comptable ?

La jurisprudence admet, généralement, qu'un avocat ou un expert-comptable assiste un actionnaire, pour autant qu'il y soit autorisé. Il ne peut prendre la parole qu'avec l'accord de l'assemblée.

1.2.2. La discussion.

Le fonctionnement de l'assemblée générale est, en règle, organisé par les statuts (admission, composition du bureau, présidence de l'assemble, délibération, vote, procès-verbaux, liste des présences).

Les actionnaires peuvent poser des questions au sujet du rapport de gestion ou des points portés à l'ordre du jour.

Dans la plupart des cas, le rapport de gestion et l'ordre du jour sont rédigés en termes généraux. La discussion pourra donc être large.

Il appartient au conseil d'administration de se justifier, s'il refuse de répondre à l'une ou l'autre question. La protection de l'intérêt social n'est pas une référence suffisante, sauf s'il y a une disproportion entre le préjudice qui pourrait résulter de la réponse et l'atteinte aux droits de l'actionnaire individuel.

1.2.3. Le vote.

Les statuts ou les conventions d'actionnaires peuvent limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées générales.

Les modalités et conditions sont énoncées au chapitre IV.

L'actionnaire peut voter lui-même ou par procuration. Le vote par correspondance peut être autorisé par les statuts.

L'exercice du droit de vote afférent aux actions non libérées totalement est suspendu lorsque le conseil d'administration a demandé la libération complète. La suspension est prolongée aussi longtemps que les versements régulièrement appelés et exigibles ne sont pas effectués.

Lorsqu'il y a plusieurs propriétaires d'une même action ou lorsque le droit de propriété est démembré (nue-propriété et usufruit), la société a le droit de suspendre l'exercice du droit de vote (et des autres droits attachés au titre) jusqu'à ce qu'une seule personne soit désignée comme étant, à son égard, propriétaire de l'action.

Il appartient donc aux indivisaires ou aux nus-propriétaires et usufruitiers de s'accorder sur l'exercice des droits attachés aux titres.

1.2.4. Le procès-verbal.

Les décisions de l'assemblée doivent faire l'objet d'un procès-verbal, qui est signé par les membres du bureau et par les actionnaires qui le demandent. En principe, le texte du procès-verbal est soumis à l'approbation de l'assemblée.

Les actionnaires peuvent faire acter une déclaration au procès-verbal. Ils doivent agir de manière raisonnable. Leur texte ne peut être injurieux ou anormalement long. Le bureau peut exiger que l'actionnaire rédige lui-même le texte de sa déclaration et peut le joindre au procès-verbal.

Section 2.- L'aspect collectif : la majorité, la minorité:
leurs droits, les limites et les mesures préventives

Le vote à l'assemblée générale peut être l'expression de deux intérêts antinomiques.

L'intérêt de la majorité, ou de la minorité, selon le cas, peut s'opposer à l'intérêt social.

Les droits des actionnaires, qui s'expriment collectivement par le vote, connaissent un limite : ils ne peuvent pas les exercer de manière abusive.

Aucune règle ne définit la limite entre l'usage normal et l'usage abusif.

Un actionnaire n'est pas, contractuellement, légalement ou statutairement tenu d'exercer ses prérogatives dans l'intérêt exclusif de la société, ce qui n'est pas le cas de l'administrateur qui, par mandat, doit servir l'intérêt social. Les actionnaires peuvent défendre leurs intérêts personnels, même s'ils ne sont pas conciliables avec ceux de la société.

La sanction d'un abus de majorité est, en principe, l'annulation, par le juge, de la décision prise. Une procédure spécifique est organisée par l'article 190bis L.C.S.C. (voir infra).

Lorsqu'il s'agit d'un abus de minorité, il n'y a, par définition, pas d'annulation possible.

La loi du 13.4.1995 introduit cependant de nouvelles formes de sanction:

  • L'exclusion d'un ou plusieurs associés (art. 190 ter).
  • L'achat forcé des actions (art. 190 quater).
  • La vente forcée des actions (art. 190 quinquies).

Ces actions sont examinées au chapitre 3.

Avant d'examiner les recours contre un abus de majorité ou de minorité, il est utile de rappeler que les lois coordonnées prévoient différentes dispositions préventives.

Les dispositions de protection des minoritaires les plus évidentes sont celles qui prévoient des majorités spéciales pour certaines décisions.

Un grand nombre d'opérations doivent, en outre, faire l'objet d'un rapport spécial établi par le conseil d'administration (voir supra).

La majorité, au sein de l'assemblée générale ou au sein du conseil d'administration, ne peut donc s'imposer de manière intransigeante. Tous les rapports prévus doivent justifier que l'opération est conforme à l'intérêt de la société.

La plupart des abus de majorité font donc l'objet d'une disposition préventive (le rapport) et d'une sanction spécifique.

  • Les sanctions générales touchant les décisions prises (art. 190bis, annulation) ou les actionnaires (art. 190ter et suivants - voir infra).
  • Les règles générales relatives à la responsabilité des administrateurs (responsabilité solidaire en cas de violation de la loi ou des statuts).
  • Les sanctions pénales liées à l'absence de rapport, à l'insuffisance des rapports, à l'absence de convocation d'une assemblée générale, ou faux dans les comptes annuels, etc...
  • Les règles définissant des cas de responsabilité spécifique à charge des fondateurs ou des administrateurs. Notamment, les fondateurs sont responsables:
  • On relève ainsi au moins quatre niveaux de sanction:
    • De l'insuffisance ou de l'irrégularité de la souscription du capital.
    • De la libération effective du capital minimum légal.
    • De l'absence ou de la fausseté des énonciations prescrites pour l'acte de société.
    • De la surévaluation des apports en nature.
    • De la libération des actions souscrites par la société elle-même.

    Les administrateurs assument la même responsabilité en cas d'augmentation de capital et, en outre, la responsabilité de la surévaluation des quasi-apports. On doit également relever qu'ils sont responsables du préjudice résultant de l'absence de convocation d'une assemblée générale en cas de réduction de l'actif net à un montant inférieur à la moitié ou au quart du capital.

    Ces sanctions peuvent se cumuler.

    Exemples:

    Un apport en nature surévalué est effectué dans le cadre d'une augmentation de capital.

    L'opération est décidée par l'assemblée générale sur base de deux rapports (celui du commissaire-reviseur ou du reviseur d'entreprise, d'une part, et celui du conseil d'administration, d'autre part).

    La décision est prise contre l'avis de la minorité, qui soutient que l'apport est surévalué.

    La décision est susceptible d'être annulée sur base de l'article 190bis.

    L'absence de rapport serait sanctionnée pénalement.

    Par hypothèse, les rapports sont établis, mais le conseil d'administration est tenu solidairement de la réparation du préjudice qui est une suite immédiate et directe de l'absence ou de la fausseté des énonciations prescrites.

    Enfin, les administrateurs sont solidairement responsables de la surévaluation manifeste des apports en nature.

    A cela peut s'ajouter, sur base du droit commun (art. 1382 C.C.), une action en dommages et intérêts contre les actionnaires.

    En dehors de la problématique des groupes de sociétés, que nous n'abordons pas, il y a peu d'hypothèses où l'abus de majorité n'a pas pour corollaire la violation d'une disposition spécifique.

    Renforçant la protection des actionnaires minoritaires pour diverses opérations importantes, le législateur renforce, de manière incidente, le principe selon lequel, en dehors des mesures de protection spécifiques, la majorité est souveraine. En d'autres termes, il y a peu d'hypothèses où seule la demande en annulation de la décision (art. 190bis) est envisageable.

    Exemple:

    Les administrateurs sont révocables par décision de l'assemblée générale prise à la majorité simple. On peut concevoir que l'administrateur représente une tendance minoritaire au sein de l'assemblée générale.

    Il peut cependant être révoqué en tout temps, sans préavis, et la majorité peut se dispenser de motiver la décision.

    Le législateur a tenté de limiter les hypothèses d'abus de majorité en incluant les dispositions préventives.

    A l'inverse, aucune disposition ne permet de prévenir les abus de minorité.

    Si la majorité est freinée par un blocage des minoritaires, elle pourra poursuivre leur exclusion en application de l'article 190ter (voir infra).

    Cette faculté d'exclusion protège les majoritaires face aux minoritaires qui s'expriment collectivement au sein de l'assemblée générale ou face à l'actionnaire minoritaire qui exerce ses droits individuels de manière abusive (voir section 1).

    L'exercice abusif des droits individuels de l'actionnaire autres que le droit de vote est également susceptible d'être sanctionné par une exclusion.

    * * *

    CHAPITRE 3

    Le juge et les associés.

    Nous partons maintenant de l'hypothèse où la survenance d'un conflit entre différents actionnaires n'a malheureusement pas pu être évitée et qu'un actionnaire minoritaire ou majoritaire souhaite introduire une action en justice.

    Il peut alors choisir entre différents moyens de réaction, en fonction de la situation dans laquelle il se trouve et du résultat qu'il souhaite atteindre.

    Parmi les "solutions curatives" aux conflits entre actionnaires, on distinguera:

    • La désignation, par le juge des référés, d'un administrateur provisoire.
    • L'introduction d'une action en justice en cas d'abus de majorité ou de minorité.
    • L'action en cession judiciaire pour justes motifs (art. 190ter L.C.S.C.).
    • L'action en retrait judiciaire pour justes motifs (art. 190quater L.C.S.C.).
    • La dissolution judiciaire (art. 1871 du Code Civil).

    Section 1.- Désignation d'un administrateur provisoire par le juge des référés.

    Il s'agit probablement du moyen le plus connu au sein du public.

    Les développements considérables qu'a connu ce mode de résolution des conflits entre actionnaires mérite qu'on lui accorde une attention particulière. Il fera donc l'objet du chapitre 5.

    Section 2.- L'abus de majorité ou de minorité.

    Cette théorie a été développée par les cours et tribunaux et se fonde essentiellement sur l'article 1382 Code Civil.

    Une action en abus de majorité ou de minorité peut être intentée par les associés victimes de cet abus. Si les conditions sont remplies, le plaignant obtiendra l'annulation de la décision abusive, ainsi que l'octroi éventuel de dommages et intérêts s'il peut démontrer un préjudice. Il s'agit de la sanction traditionnellement retenue par la jurisprudence et la doctrine.

    L'abus de majorité peut se manifester au sein du conseil d'administration ou au sein de l'assemblée générale.

    2.1. L'abus de majorité au sein du conseil d'administration.

    L'administrateur est titulaire d'un droit fonction, ce qui signifie qu'il doit suivre l'intérêt de la société et ne peut rechercher son intérêt personnel lorsqu'il prend une décision. Il est, en outre, le mandataire de l'assemblée générale dans son ensemble, et non celui d'un groupe particulier d'actionnaires.

    Il va de soi qu'il existe des affinités particulières entre les actionnaires majoritaires d'une société et le conseil d'administration. Ce dernier sera d'ailleurs régulièrement amené à prendre l'avis des actionnaires majoritaires lorsqu'il doit prendre des décisions importantes.

    Les décisions du conseil d'administration ne peuvent cependant pas devenir l'instrument d'un abus de majorité.

    L'annulation d'une décision du conseil d'administration pour abus de majorité suppose que deux conditions soient remplies :

    • Que la majorité ait délibérément sacrifié les intérêts de la société aux siens propres ou à ceux de tiers.
    • Et que la décision ait causé un préjudice à la société ou ait été à tout le moins susceptible d'en causer un.

    (voir Cour d'appel de Bruxelles, 16.6.1981, R.P.S., 1981, p. 5, n° 123)

    Il n'est pas toujours aisé de prouver qu'une décision a été prise délibérément en vue de sacrifier les intérêts de la société.

    La jurisprudence accepte, dès lors, parfois d'annuler une décision du conseil d'administration lorsqu'elle est manifestement contraire à l'intérêt social et que le conseil d'administration a fait preuve d'une imprudence caractérisée (Cour d'appel de Bruxelles, 9.10.1984, R.P.S., 1986, p. 50).

    Ce n'est que lorsque ces conditions sont remplies que le juge peut annuler une décision du conseil d'administration. En effet, c'est aux administrateurs qu'il appartient d'apprécier l'opportunité des décisions à prendre dans l'intérêt de la société et le juge ne peut contrôleur leur pertinence que de manière marginale.

    L'action en annulation d'une décision du conseil d'administration pour abus de majorité, création jurisprudentielle, peut également être introduite devant le juge des référés.

    Exemples:

    1.-A été considéré comme constituant un abus de majorité le fait qu'une société dominante (actionnaire majoritaire) utilise les pouvoirs qu'elle détient dans une filiale pour se servir de ses avoirs en les engageant comme sûreté de ses propres obligations financières résultant de l'acquisition des titres de cette filiale.

    La société dominante avait, en effet, utilisé les avoirs de sa filiale comme sûreté, afin d'obtenir un crédit pour acquérir les titres de cette même filiale. La société dominante a utilisé sa filiale, non dans l'intérêt du groupe de sociétés, mais afin de servir son intérêt égoïste. La filiale et les actionnaires minoritaires de cette filiale en furent gravement préjudiciés.(Pour plus de détails sur les faits très importants de cette affaire, voir J.T., 1993, p. 313).

    2.- Un conseil d'administration, sous la pression d'un actionnaire majoritaire, décide d'acquérir un terrain à un prix surfait, terrain appartenant au beau-frère de l'actionnaire majoritaire.

    2.2. Les abus de majorité ou de minorité commis au sein de l'assemblée générale.

    Un abus de majorité ou de minorité peut également intervenir au sein de l'assemblée générale.

    A noter qu'il sera plus difficile d'établir l'existence d'un abus au sein de l'assemblée générale qu'au sein du conseil d'administration. En effet, c'est, en principe, la loi de la majorité qui régit le fonctionnainement de celle-ci au sein des sociétés anonymes. L'actionnaire est normalement libre de voter dans le sens qu'il souhaite et il est même en droit de rechercher son intérêt personnel. Son droit de vote est à la fois un droit égoïste et un droit fonction. Seul l'abus du droit de vote est sanctionné.

    Pour que l'exercice du droit de vote soit abusif, il faut que les conditions suivantes soient réunies :

    • La majorité ou la minorité doivent agir dans son intérêt propre, contraire à l'intérêt de la société.
    • La majorité ou la minorité doivent agir de la sorte de manière intentionnelle.
    • L'avantage résultant de l'attitude prise doit être manifestement et clairement disproportionné par rapport à l'inconvénient ou au préjudice qu'il cause (critère de proportionnalité).

    L'annulation d'une décision de l'assemblée générale pour abus de majorité était, avant 1993, une créaction jurisprudentielle.

    Le législateur de 1993, désormais, définit les causes de nullité des décisions de l'assemblée générale.

    2.2.1. La clause générale de l'art. 190 bis, § 1er, 4°.

    L'article 190 bis, § 1er, et plus précisément l'article 190 bis, § 1er, 4° est désormais devenu l'instrument légal permettant de réagir contre les abus de majorité.

    Il prévoit que :

    "1. Le Tribunal de commerce prononce, à la requête de tout intéressé, la nullité d'une décision d'assemblée générale : (...) 4° pour toute autre cause d'excès de pouvoir ou pour cause de détournement de pouvoir."

    Les conditions de mise en oeuvre de cette action sont:

    • Que le plaignant (il ne doit pas nécessairement être un associé) ait un intérêt à agir.
    • Que la décision soit entachée d'excès de pouvoir, d'un détournement de pouvoir.

    Un associé qui a voté en faveur de la décision attaquée ne peut introduire une action en annulation, sauf si son consentement a été vicié. De même, un intéressé ne peut plus introduire d'action, s'il a expressément ou tacitement renoncé à se prévaloir de cette nullité (sauf si la nullité est d'ordre public).

    Encore une fois, l'assemblée générale est normalement libre d'apprécier l'opportunité d'une décision au regard de l'intérêt social. Le principe est que le juge ne peut normalement pas apprécier de l'opportunité d'une décision. L'annulation d'une décision de l'assemblée générale pour abus de majorité sera donc exceptionnelle.

    Les critères qui permettent de décider si une décision est abusive ou non varient en fait au cas par cas, de sorte qu'il est difficile de définir a priori des critères permettant de déterminer quand une décision doit être considérée comme abusive.

    Les critères généralement retenus par la jurisprudence sont:

    • Le fait que la décision poursuit un intérêt étranger à celui de la société.
    • Le fait que la décision entraîne une différence de traitement entre les actionnaires.

      ou encore:

    • L'existence d'une volonté de nuire à la majorité ou à un créancier.

    Exemple:

    On pourrait imaginer obtenir l'annulation de la décision d'une assemblée générale prise en méconnaissance de l'existence d'une convention de vote ou d'une clause statutaire de limitation du pouvoir votal (voir infra chapitre 4.).

    L'article 190 bis, 4° constitue donc un paragraphe fourre-tout, destiné à obtenir la sanction des abus de majorité commis au sein de l'assemblée générale.

    2.2.2.. Les autres clauses de nullité spécifiquement prévues par l'art.190bis, §1

    L'article 190bis, § 1er permet également d'obtenir l'annulation d'une décision de l'assemblée générale.

    1. En cas de violation des règles relatives au fonctionnement des assemblées générales ou de délibération sur une question étrangère à l'ordre du jour lorsqu'il y a intention frauduleuse (art. 190bis, § 1er, 1°).

    2. En cas d'absence des rapports qui doivent informer les actionnaires avant qu'ils ne prennent leur décision. (pour plus de précisions, voir l'article 190 bis).

    3. En présence d'une irrégularité de forme entachant la décision prise, lorsque le demandeur prouve que l'irrégularité commise a pu avoir une influence sur la décision prise (art. 190bis, § 1, 3°).

    4. Dans l'hypothèse où les droits de vote sont suspendus sur base des réglementations financières (voir loi du 2.3.1989, relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en Bourse, ainsi que la loi du 4.12.1990, relative aux opérations financières et aux marchés financiers).

    2.2.3. Délais de prescription de l'action en nullité des décisions de l'assemblée générale.

    Les actions en nullité ne peuvent plus être intentées après l'expiration d'un délai de 6 mois à compter de la date à laquelle les décisions prises ont été rendues opposables à celui qui invoque la nullité ou sont connues de lui (art. 194bis L.C.S.C.).

    2.3. Les abus de minorité au sein de l'assemblée générale.

      L'exemple classique d'un abus de minorité est le blocage abusif d'une décision nécessitant une majorité spéciale (modification des statuts, augmentation de capital).

      Les mécanismes de prise de décision au sein de l'assemblée générale sont alors systématiquement entravés lorsque la société doit prendre une décision importante. Les juges ont donc dû trouver une base légale permettant de débloquer ce genre de situation.

      L'action en abus de minorité n'est pas régie par les lois sur les sociétés commerciales. C'est une création jurisprudentielle. La sanction de l'abus de minorité ne sera bien évidemment pas l'annulation d'une décision qui n'a pas pu être prise.

      Les juges ont donc dû imaginer différentes sanctions.

  • Soit le juge déclare non avenu le vote négatif abusif émanant des associés minoritaires.
  • Soit la décision du juge tient lieu de délibération.

      Quoi qu'il en soit, le juge et, le plus souvent, le juge des référés sera amené à s'immiscer dans les délibérations des assemblées générales, ce qui ne rend pas sa tâche facile.

      On peut se demander si l'action en abus de minorité, telle qu'on l'entend traditionnellement, existera encore suite à l'adoption de l'article 190 ter L.C.S.C. Celui-ci peut, en effet, constituer un moyen de lutter efficacement contre un abus de minorité, puisqu'il permet d'exclure le ou les actionnaires paralysant la prise de décision au sein de la société.

    Section 3 - L’exclusion judiciaire d’un associé pour justes motifs

    (art. 190 ter LCSC)

    Il n'existait pas, en droit belge, de possibilité d'exclure un associé, même lorsqu'une clause discrétionnaire figurait dans les statuts, hormis certaines hypothèses limitées (cas de l'associé qui refuse de libérer sa souscription malgré l'existence d'une clause d'exécution en Bourse).

    Désormais, l'article 190 ter organise une procédure de cession judiciaire de parts ou d'actions, c'est-à-dire concrètement d'exclusion judiciaire d'un associé.

    3.1.-. Champ d'application de l'article 190 ter.

      L'article 190 ter ne s'applique qu'aux S.P.R.L. et aux S.A. n'ayant pas fait et ne faisant pas publiquement appel à l'épargne (voir art. 26 L.C.S.C.).

      Il s'applique également aux sociétés en commandite par actions qui ne sont pas publiques (art. 107 L.C.S.C.).

    3.2.-. Qui peut introduire cette action ?

    L'action en cession judiciaire peut être intentée par un ou plusieurs associés possédant ensemble :

    • Soit des titres représentant 30 % des voix attachées à l'ensemble des titres existants ;

     

    • Soit des titres ne représentant que 25 % lorsque la société a émis des parts bénéficiaires ;

     

    • Soit des actions représentant 30 % du capital de la société.

     

    Même si cette action peut être introduite par un actionnaire dit "minoritaire", les seuils fixés sont néanmoins très élevés. 25 à 30 % des titres ou du capital représentent, en fait, souvent dans la pratique une majorité relative.

    A noter que :

    • Ces seuils ont un caractère impératif et que les statuts ne pourraient prévoir un seuil plus élevé.

     

    • La société ou l'une de ses filiales ne peut pas introduire une action en exclusion.

     

    3.3. Contre qui peut-on introduire cette action ?

    Cette action en exclusion judiciaire d'un associé peut, en théorie, être intentée tant contre un associé minoritaire qu'un associé majoritaire. Il est donc, en théorie, possible pour un associé minoritaire (les seuils de 25 % ou 30 % doivent cependant être respectés) d'exclure un associé majoritaire.

     

    3.4-. La cession ne peut intervenir que pour de "justes motifs".

    L'article 190 ter prévoyait que la demande en cession judiciaire pouvait être introduite contre "un associé dont le comportement nuit aux intérêts de la société, au point que le maintien de sa qualité d'associé ne puisse plus être raisonnablement toléré".

    Le texte final de l'article 190 ter précise finalement que la cession judiciaire n'intervienne que lorsque l'associé a de justes motifs.

    La doctrine considère qu'une cession judiciaire peut intervenir indépendamment de toute idée de faute de l'actionnaire que l'on exclut mais que, dans cette hypothèse, il faudra des circonstances très exceptionnelles pour justifier la cession (voir J.M. GOLLIER et Ph. MALHERBE, Les sociétés commerciales, loi des 7 et 13.4.1995, Les dossiers du Journal des tribunaux, p. 154 et suiv.). Il est, en effet, difficile de prouver qu'il existe de justes motifs, lorsque l'associé à exclure n'a pas commis de faute. L'action en exclusion d'un associé est cependant un mode curatif de résolution d'un conflit et ne vise pas à sanctionner l'associé exclu.

    Les travaux préparatoires donnent des indices qui permettront de déterminer quand on est en présence de justes motifs :

    • Pour un blocage sérieux.

     

    • Mettant en péril les intérêts fondamentaux ou la continuité de la société.

     

    • Et que ce blocage soit directement imputable à l'associé dont l'exclusion est poursuivie. Nous sommes malgré tout proches d'une idée de faute dans le chef de l'associé à exclure.

     

    Exemples :

    Un associé minoritaire est à l'origine d'un blocage paralysant systématiquement la prise de décision à majorité spéciale.

    L'associé communique des informations à un concurrent.

    Un associé majoritaire ne respecte pas ses obligations comptables légales et détourne certains actifs par une série d'opérations fictives, aux fins de les transférer vers des sociétés "exotiques" (voir rapport VANDENBERGHE, STROOBANT et LAVERGE, Sénat, 1086-2 - 1993-1994 - p. 420).

     

    3.5.-. Le prix de la cession.

    Le texte reste muet quant à la manière dont sera fixé le prix de cession des titres. Or, il s'agit d'une question essentielle. Il appartiendra, dès lors, au juge de fixer ce prix. Il aura, pour ce faire, manifestement une très large marge d'appréciation.

    Il pourra faire appel à un expert, mais il ne sera pas lié par sa décision. Il devra entériner un accord éventuellement intervenu entre les parties en cours d'instance.

    Les auteurs considèrent que, lorsque les statuts ou une convention d'actionnaires fixe des critères objectifs sur base desquels le prix de la cession doit être fixé, le juge doit les respecter (voir GOBLET ET MALHERBE, Op. cit., p. 157). On ne saurait, dès lors, trop insister sur l'intérêt d'une telle possibilité. Elle permet, en effet, de raccourcir la durée du procès et d'éviter éventuellement une expertise fort coûteuse.

    Enfin, le magistrat doit se livrer à une évaluation objective et véritablement déterminer la valeur des actions. Il ne peut pas décider d'une dévaluation en fonction d'un éventuel comportement fautif du défendeur. Il ne s'agit pas d'une procédure en dommages et intérêts pour faute.

     

     

    3.6.-. Le sort des conventions préventives à la naissance d'un conflit.

     

    Il semble acquis que les conventions préventives à la naissance d'un conflit restent d'application et que le recours aux procédures d'exclusion (art. 190 ter) et de retrait (art. 190 quater) ne sera possible que lorsque la procédure conventionnellement prévue aura échoué.

    L'intérêt, dès lors, de prévoir de telles conventions reste entier (voir chap. 4.).

    L'article 190ter, § 5 prévoit, en outre, que :

    "Pour autant que les bénéficiaires aient été appelés à la cause, le juge peut se prononcer sur la licéité de toute convention restreignant la cessibilité des parts ou actions dans le chef du défendeur ou, le cas échéant, ordonner le transfert de ces conventions aux acquéreurs des actions ou parts."

     

     

     

    3.7.-. La possibilité d'actions croisées.

     

    Un associé qui serait assigné en exclusion peut très bien, à son tour, riposter et introduire une action reconventionnelle contre l'associé demandeur en exclusion. Il semble que le juge doive alors déterminer quel associé présente "le moins d'intérêt" pour la société (voir GOBLET et MALHERBE, Op. cit., p. 155).

     

     

    3.8.-. La procédure.

     

    Nous ne comptons pas entrer dans le détail de la procédure relativement complexe qui est décrite de manière détaillée dans l'article 190 ter, § 3 à 7.

    Relevons simplement que le juge compétent est le président du Tribunal de commerce, siégeant comme en référés. La procédure se fait donc en l'absence de juge consulaire.

    A l'issue de la procédure, le juge condamne le défendeur à transférer ses actions à ou aux associés demandeurs, dans le délai qu'il fixe. D'autre part, il condamne le ou les associés demandeurs à accepter ces actions contre payement du prix qu'il fixe. Les parties ne peuvent ensuite plus revenir en arrière, après avoir pris connaissance de ce prix.

    A partir du moment où la citation lui a été signifiée, le défendeur ne pourra plus aliéner les titres visés par la cession judiciaire, ni les grever de droits réels, sauf avec l'accord du juge et des parties à la cause.

     

     

     

    Section 4 : Le retrait judiciaire pour justes motifs (art. 190quater)

     

     

    L'article 190quater est en quelque sorte le "pendant" de l'article 190 ter.

     

    L'article 190quater prévoit que :

     

    "Tout associé peut, pour de justes motifs, demander en justice que les associés à l'origine de ces justes motifs, reprenne toutes ses actions ou parts, ainsi que les obligations convertibles en actions ou des droits de souscription qu'il détient."

    Il ne s'agit pas seulement de permettre à un associé de se retirer de la société, mais également d'imposer à l'associé ou aux associés qui sont à l'origine des justes motifs de reprendre les parts à un prix qui sera fixé par le juge.

     

     

    4.1.- Champ d'application.

    Nous vous renvoyons à ce qui a été dit dans le cadre de l'article 190ter.

     

    4.2.- Qui peut introduire l'action ?

    On pense immédiatement à un associé minoritaire (qui souhaiterait, par exemple, se retirer d'une société qui ne distribue jamais de dividende).

    Toutefois, un associé majoritaire pourrait également exiger du ou des autres associés qu'il reprenne ses parts si ce ou ces associés sont à l'origine de justes motifs justifiant le retrait.

     

    4.3.- Contre qui introduire l'action ?

    Un associé peut introduire une citation contre un autre associé majoritaire ou minoritaire.

     

    4.4.- La notion de justes motifs.

    Les auteurs soulignent deux différences entre la notion de justes motifs figurant à l'art. 190ter et celle figurant à l'article 190quater :

    • C'est le comportement des associés contre lesquels l'action est dirigée qui doit (dans le cadre de l'art. 190quater) être à l'origine du juste motif. Il convient, dès lors, de bien diriger son action contre les associés dont le comportement a entraîné la nécessité de se retirer de la société.

     

    • L'article 190quater met au premier plan l'intérêt personnel de l'associé qui souhaite se retirer, alors que le juge mettra l'intérêt de la société au premier plan lorsqu'il doit se prononcer sur une exclusion (voir sur ce point notamment Isabelle CORBISIER, La société et ses associés, Les lois des 7 et 13.4.1995, p. 237).

     

     

    4.5.- Procédure.

    Il existe beaucoup de points communs entre la procédure de l'article 190ter et celle de l'article 190quater. Nous vous renvoyons ici au commentaire que nous avons fait dans le cadre de l'article 190ter, ainsi qu'au texte de l'article 190quater L.C.S.C.

    A notre avis, il sera plus facile d'obtenir, pour un associé, son retrait de la société que l'exclusion d'un autre associé.

    D'autre part, l'article 190ter constitue la procédure imaginée par le législateur de 95 pour résoudre les conflits issus d'un abus de minorité, alors que l'article 190quater est plus approprié pour résoudre les conflits issus d'un abus de majorité.

     

     

     

    Section 5.- La dissolution judiciaire de la société pour justes motifs

    (art. 1871 C.C.)

     

    Les associés peuvent demander la dissolution de la société lorsqu'ils arrivent à prouver un juste motif, au sens de l'article 1871 du Code Civil.

     

    Cette procédure était déjà tout à fait exceptionnelle avant l'introduction des articles 190ter et quater dans les L.C.S.C. Elle sera encore bien plus exceptionnelle, maintenant que le législateur offre d'autres solutions en cas d'abus de majorité ou d'abus de minorité systématique de la part de certains associés.

     

    En outre, les conséquences fiscales d'une telle procédure de dissolution d'une société peuvent être très lourdes pour les associés.

     

    Nous citerons donc juste cette procédure pour mémoire puisqu'elle ne sera utilisée que dans des cas extrêmes, où les nouveaux mécanismes mis en place par les lois de 1995 ont échoué.

     

     

     

     

     

    * *

    *

     

     

    CHAPITRE 4

     

     

    La gestion PREVENTIve DES CONFLITS ENTRE ASSOCIES

     

     

     

     

     

    Nous avons vu que les moyens de résoudre des conflits entre associés devant un tribunal ne sont pas la panacée universelle.

     

    En effet, l'issue de tout procès comporte une part d'incertitude.

     

    Chaque mode de résolution des conflits suppose, en outre, que certaines conditions soient remplies (présence de justes motifs, exigence de seuils...) et ne permettent d'atteindre que certains résultats déterminés (annulation d'une décision, exclusion d'un associé ...).

     

    Enfin, la solution judiciaire n'intervient qu'après un laps de temps plus ou moins long, et la société a déjà souvent lourdement souffert du conflit avant qu'un jugement n'intervienne.

     

    Or, les L.C.S.C. permettent de prendre en place un certain nombre de mécanismes préventifs de résolution des conflits qui s'avéreront efficaces dans bien des situations.

     

    Parmi les solutions préventives, on distingue :

     

    • Les clauses restrictives de la négociabilité des actions (art. 41, § 2 L.C.S.C.).

     

    • Les conventions de vote (art. 74ter L.C.S.C.).

     

    • Les limitations statutaires du pouvoir votal d'un associé (art. 76 L.C.S.C.).

     

     

     

     

    Section 1.- Les clauses restrictives de la négociabilité des actions.

     

    L'article 41, § 2 distingue les clauses d'agrément, les clauses de préemption et les clauses d'inaliénabilité.

     

     

     

     

     

    1.1.-. Définitions

     

    1. La clause d'agrément est celle qui subordonne la cession de titres à l'agrément du conseil d'administration ou d'un autre organe.
    2. Une clause de préemption est une clause qui impose à un actionnaire qui souhaite céder ses titres de les présenter à un acquéreur à qui on donnera la préférence.
    3. La clause d'inaliénabilité, ou clause de stand-still, empêche la cession des parts des associés concernés par la clause durant une période déterminée.

     

     

    Les clauses limitant la négociabilité des actions sont considérées comme le moyen de défense par excellence contre les O.P.A. L'efficacité des clauses d'agrément et de préemption est, en effet, maintenue en période d'O.P.A. (pour plus de détails, voir le libellé des articles 41, § 3 et 4).

    Ces clauses peuvent être inscrites dans les statuts ou non.

    Elles assurent également la stabilité de l'actionnariat ou du caractère familial de la société.

     

     

    1.2.- Les clauses d'agrément et de préemption

     

    1.2.1. Licéité de principe des clauses

     

    Depuis la loi de 1995, la liberté contractuelle règne en matière de clause d'agrément et de préemption. La seule restriction est désormais que :

    "L'application de ces clauses ne peut aboutir à ce que l'incessibilité soit prolongée plus de 6 mois à dater de la demande d'agrément ou de l'invitation à exercer le droit de préemption." (voir l'art. 41, § 2, 3e alinéa).

    Lorsque les clauses prévoient un délai supérieur à 6 mois, celui-ci sera réduit de plein droit à 6 mois.

    Il est bien évidemment possible de combiner les deux types de clause pour aboutir à la clause de "préemption à défaut d'agrément".

    D'autre part, le législateur de 1995 a finalement permis à des associés de limiter la cessibilité en cas de succession ou dans le cadre de cession entre les conjoints, les ascendants ou les descendants, ce qui peut s'avérer très utile. Elles ne peuvent cependant méconnaître le droit des héritiers réservataires.

     

     

    1.2.2. Existence d'un droit de repentir ?

     

    Le droit de repentir permet, en fait, à l'actionnaire qui constate que, par le jeu des clauses de préemption ou d'agrément, il ne peut céder ses actions à un prix qui lui convienne ou à qui bon lui semble, de garder ses titres et de rester dans la société.

    L'existence d'un droit de repentir,en l'absence de toute clause le prévoyant, est controversée.

    Dans le doute, il conviendrait d'insérer l'existence du droit de repentir dans la clause.

     

    1.2.3. La fixation du prix

     

    Les parties sont libres d'organiser la procédure de fixation du prix de la cession comme bon leur semble. Cela peut poser des problèmes de rédaction de la clause. Rappelons que l'incessibilité des titres ne peut être prolongée plus de 6 mois à dater de la demande d'agrément ou de l'invitation à exercer le droit de préemption. Au delà de ce délai, les titres redeviendront librement négociables.

    Il convient, dès lors, de préciser, dans les clauses d'agrément, les critères sur base desquels l'évaluation du prix devra être faite, comme le suggère Monsieur VANDERHAEGEN, ou de désigner nommément un expert (ou une procédure précise de désignation d'un expert dans la clause), comme le suggère Madame CORBISIER (Op. cit., p. 139).

     

     

    1.3.- Les clauses d'inaliénabilité

     

     

    L'article 41, § 2 énonce deux conditions pour qu'une clause d'inaliénabilité soit valable.

    Il faut :

    • Qu'elles soient limitées dans le temps.

     

    • Et justifiées par l'intérêt social à tout moment.

     

     

    1.3.1. Limitation dans le temps.

     

    Il convient donc, que ce soit dans les statuts ou dans une convention entre actionnaires, de fixer la période pendant laquelle l'actionnaire ne pourra aliéner ses actions. Toutefois, le législateur n'ayant pas prévu de durée maximale, cette durée pourrait être fort longue. Si une reconduction tacite de la convention est prévue, elle devra aussi prévoir une limite dans le temps.

     

     

    1.3.2.. La justification positive de l'intérêt social à tout moment.

     

     

    Une clause qui deviendrait insupportable pour la société ne sera plus justifiée par l'intérêt social et sera donc nulle.

    Seul l'avenir pourra nous dire ce que recouvre exactement la notion d'intérêt social visée par le législateur. Il est, par exemple, acquis que certaines clauses d'inaliénabilité ne recherchent que l'intérêt personnel des associés (les clauses visant à maintenir un actionnariat familial, par ex.). Qu'en est-il de la justification de ces clauses au regard de l'intérêt social ? Elles devraient néanmoins être considérées comme valables.

     

     

     

    1.4. Le champ d'application de l'article 41, § 2

     

    L'article 41, § 2 vise non seulement les clauses entre associés, mais également les clauses entre les associés et des tiers.

    Enfin, l'article 41, § 2 ne règle que trois types de clause particuliers. Ne seraient donc normalement pas soumises à ces règles, les promesses d'achat ou de vente d'actions ou les gages sur titres.

    La validité de ces mécanismes juridiques resteraient soumis au droit commun.

     

     

     

    Section 2.- Les conventions de vote entre actionnaires.(art. 74ter)

     

    Les clauses de la limitation de la cessibilité des actions visent à empêcher "qu'un loup n'entre dans la bergerie".

     

    Les conventions de vote entre actionnaires ont, quant à elles, pour but d'éviter des blocages dans la prise de décisions (notamment lorsque chaque actionnaire détient 50 % du capital JOIN VENTURE).

     

    Les conventions par lesquelles les associés s'engagent à voter de la manière prévue au contrat sont en général licites si elles remplissent deux conditions :

     

    • Elles doivent être limitées dans le temps.

     

    • Et être justifiées par l'intérêt social à tout moment;

     

    La consécration du principe de licéité de ces clauses est récente (1991). Le législateur de 1991 avait déjà consacré la licéité des conventions de vote entre actionnaires d'une durée maximale de 5 ans.

     

    Le législateur de 1995 a supprimé la limitation de la durée à 5 ans et a simplement précisé que, désormais, ces conventions doivent être limitées dans le temps.

     

    Les conditions de validité des conventions de vote sont les mêmes que celles des clauses de préemption et d'agrément (art. 41, § 2 L.C.S.C.). La validité de la clause est donc subordonnée à tout moment à l'intérêt social, ce qui rend sa validité dans le temps incertaine.

     

    En outre, l'article 74ter prévoit que sont d'office nulles :

     

    • Les conventions qui sont contraires aux dispositions du présent titre ou à l'intérêt social.

     

    • Les conventions par lesquelles un actionnaire s'engage à voter conformément aux directives données par la société, par une filiale, ou encore par un des organes de cette société.

     

    • Les conventions par lesquelles un actionnaire s'engage envers les mêmes sociétés ou les mêmes organes à approuver les propositions émanant des organes de la société.

     

     

    Exemples de conventions de vote :

     

    L'exemple le plus classique est celui où un ou plusieurs associés s'engagent à voter dans un certain sens ou à suivre le vote émis par un autre associé.

     

    Il existe d'autres types de conventions de vote. En effet, les associés, dans une convention d'actionnaires, peuvent très bien décider de la politique que la société va suivre, décider de la composition des organes sociaux, de la répartition des mandats des administrateurs ...

     

    Si le contenu de ces conventions d'actionnaires est débattu à l'assemblée générale, elles limitent, en réalité, le pouvoir votal des associés, puisque ces derniers s'engagent à voter dans un certain sens sur certaines résolutions. A notre avis, elles doivent, dès lors, être justifiées par l'intérêt social à tout moment et limitées dans le temps, comme les autres conventions de vote.

     

     

     

     

    Section 3.- La limitation statutaire du pouvoir votal d'un associé.

    (art. 76 L.C.S.C.)

     

    Cette clause de limitation statutaire du pouvoir votal vise à éviter qu'un associé n'ait pas au sein de l'assemblée un pouvoir votal disproportionné par rapport à son importance pour la société.

     

    Le nouvel article 76 prévoit que :

    "Les statuts peuvent limiter le nombre de voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que cette limitation s'impose à tout actionnaire quels que soient les titres pour lesquels il prend part au vote."

     

    Il s'agit d'une disposition fort souple.

     

    La limitation du pouvoir votal doit s'appliquer à tous les titres, y compris les parts bénéficiaires et les actions avec ou sans droit de vote.

     

    Elles doivent également respecter l'égalité des actionnaires. Elle doit, en effet, s'imposer à tout actionnaire, qu'il soit une personne physique ou morale.

     

    Il existe différentes méthodes de réduction du pouvoir votal des actionnaires (voir OLIVIER & DE BOECK, Vade mecum de l'administrateur de sociétés anonymes) :

     

    • Réduction à un pourcentage du nombre total des titres en circulation.

     

    • Réduction à un nombre absolu de titres quel qu'en soit le nombre en circulation.

     

    • Réduction liée à la valeur nominale des titres.

     

    • Réduction à un pourcentage défini du nombre de voix émises lors d'une assemblée.

     

    • Réduction progressive ou dégressive, etc...

     

     

    Le législateur, depuis 1991, a donc rendu facultative la limitation du pouvoir votal des associés. Elle doit désormais être expressément prévue par une clause statutaire.

     

    Afin que cette clause statutaire ne puisse être facilement contournée, il faudra veiller à soigneusement régler l'hypothèse où un actionnaire contrôle l'exercice des droits de vote par le biais de ses filiales ou par le biais de conventions d'actionnaires.

     

    La clause peut donc prévoir que seront soumis à la limitation prévue, les participations directes et indirectes d'un associé, ainsi que les titres concernés par un pacte de votation.

     

    Une limitation de la puissance votale peut être prévue dans les statuts dès le départ ou être introduite par une modification des statuts aux conditions ordinaires de l'article 70 L.C.S.C.

     

     

     

     

    Section 4.- Les problèmes de droit transitoire.

     

    Les dispositions des articles 41, § 2, 74ter et 76 sont récentes.

     

    Se posent, dès lors, des questions de droit transitoire. Qu'advient-il, en effet, des clauses qui ont été rédigées sous le régime ancien ?

     

    Les nouvelles règles sont d'application immédiate.

     

    L'application des principes de droit transitoire peut aboutir à ce qu'une clause qui n'était pas valable sous l'ancien régime, le devienne ou le redevienne.

     

    Exemples (ces exemples sont tirés de GOLIER et MALHERBE, Op. cit., p. 80 et 128) :

    Les conventions limitant la cessibilité des actions qui étaient conclues avant l'entrée en vigueur de la loi du 18.7.1991 étaient frappées de nullité lorsque la procédure d'agrément prévoyait un délai supérieur au délai de 5 ans ou lorsqu'elle restreignait la cessibilité entre parents ou conjoints. Ces clauses, qui étaient valables avant le 18.7.1991, le redeviendront après l'entrée en vigueur de la loi du 13.4.1995 si personne n'en a demandé la nullité.

    Les conventions de vote (art. 74ter) devaient, avant l'entrée en vigueur de la loi du 18.7.1991, prévoir une durée inférieure à 5 ans. La doctrine a considéré que, dans ce cas, la durée de ces conventions de vote ne pouvait être supérieure à 5 ans à dater de l'entrée en vigueur de la loi. Elles auraient donc dû expirer le 5.8.1996. Suite à l'entrée en vigueur du nouvel article 74ter, ces conventions resteront valables dès lors qu'elles restent justifiées par l'intérêt social.

     

     

     

     

    * *

    *

     

     

    CHAPITRE 5

     

     

    Le Juge, l’Administration Provisoire

    & quelques autres mesures.

     

     

     

     

     

    1.- L’un des thèmes favoris des commentateurs et de la Jurisprudence des Juridictions commerciales est focalisé sur l’intervention du Juge dans la vie sociale. On ne compte plus les articles, révolutionnaires ou réactionnaires, consacrés, pour l’encourager ou pour le pourfendre, au rôle actif que les Magistrats Commerciaux, ou certains d’entre eux en tout cas, entendent jouer dans l’administration des sociétés commerciales et la préservation des intérêts, le plus souvent collectif, de leur point de vue, que celle-ci intègre.

     

    2.- Quand on parle du " Juge " en ce genre de circonstances, on songe bien entendu pour l’essentiel au " Juge des Référés " soit le Président du Tribunal de Commerce. Statuant dans des espèces dont il reconnaît l’urgence, et ne pouvant ordonner, par application de la Loi en tout cas même si son interprétation revêt un caractère extensif depuis un certain nombre d’années, qu’au provisoire, le Juge des Référés est de plus en plus fréquemment demandé.

     

    3.- Un article qui paraîtra prochainement dans la " Revue de Droit Commercial " dresse un inventaire quelque peu vertigineux des mesures qui ont été sollicitées, récemment, du Président du Tribunal. Le caractère hétéroclite de celles-ci révèle combien, aujourd’hui encore, la quotidienneté de la pratique atteste soit de l’insuffisance de la règle de droit soit de l’imagination des plaideurs, soit encore et plus vraisemblablement, de la nécessité de préserver la capacité d’un arbitrage neutre, extérieur à la source du conflit.

    D’une manière non exhaustive, on mentionnera donc le type de mesures sollicitées de l’arbitre indépendant qu’est le pouvoir judiciaire :

    • la suspension des effets d’une décision de l’Assemblée Générale ou du Conseil d’Administration;

     

    • la suspension des droits de vote et l’interdiction de transfert des actions lorsque la propriété de ces dernières est contestée;

     

    • l’interdiction de conclure un contrat litigieux qui nuirait gravement aux intérêts des actionnaires minoritaires;

     

    • la désignation d’un séquestre;
    • la désignation d’un expert gardien;

     

    • la désignation d’un mandataire chargé d’accomplir certains actes;

     

    • la désignation d’un enquêteur ou d’un inspecteur chargé de faire rapport au Tribunal;

     

    • la suspension de la convocation d’une Assemblée Générale;

     

    • l’interdiction faite à la société de procéder à une augmentation de capital dans le cadre de son capital autorisé;

     

    • une injonction portant sur la production de documents sociaux;

     

    • l’interdiction provisoire de délibérer sur un point porté à l’ordre du jour d’une Assemblée Générale ou d’un Conseil d’Administration;

     

    • la substitution aux organes de la société devenus défaillants ou partisans, au gré des intérêts en présence.

     

     

    4.- Est-il déraisonnable d’écrire que le Juge est, le plus souvent, l’ultime recours, soit qu’on lui demande d’appliquer, parce qu’il en a reçu le pouvoir exprès de la Loi, une norme pré-établie, soit qu’on lui demande de substituer sa créativité à l’insuffisance de la norme ?

    Il demeure que, en notre Etat, qui est et doit demeurer un Etat de droit, l’intervention du Juge n’est pas libre et qu’il ne peut intervenir ni en n’importe quelle circonstance, ni selon n’importe quelle modalité, ni pour imposer son appréciation personnelle d’opportunité là où la Loi a décidé de faire prévaloir, par exemple, la volonté des actionnaires.

     

    5.- Sans vouloir détailler une controverse demeurant vive nonobstant un Arrêt de Cassation de principe de 1991, il n’est sans doute pas inutile de rappeler que les pouvoirs du Président du Tribunal de Commerce siégeant comme Juge des Référés, demeurent limités aujourd’hui encore, même si ces pouvoirs ont connu une singulière extension.

    On rappellera que l’intervention du Juge des Référés, dans la vie des sociétés, est soumise à quatre conditions par la Loi : l’urgence, le provisoire, une apparence de droit, et .... l’absence d’immixtion du Juge dans la vie sociale dans la mesure où la société continue a être gouvernée, la Loi de 1995 l’a encore rappelé, par le principe d’autonomie de volontés exprimées à la majorité.

    Pour que le Juge des Référés soit compétent, il suffit que le demandeur invoque l’urgence de son intervention. Si le Magistrat ne reconnaît pas l’existence de cette urgence, il ne pourra se déclarer incompétent mais devra dire qu’il n’y a lieu à Référé et déclarer la demande non fondée.

    6.- Le caractère provisoire de l’intervention du Juge des Référés constitue une des conditions traditionnelles de sa capacité à agir puisqu’on ne peut en principe lui demander que des mesures interlocutoires ou provisoires ne portant pas préjudice au fond du droit lequel reste de la compétence des Juridictions statuant selon les règles ordinaires.

    La Cour de Cassation permet cependant au Juge des Référés de s’intéresser aux droits des parties sans cependant pouvoir modifier leur situation d’une manière définitive et irréversible rendant inutile ou sans intérêt une décision du Juge du Fond qui serait prononcée en sens opposé.

     

    7.- Ne décidant pas au fond, et n’arbitrant pas définitivement le bien fondé des thèses en présence, on conçoit que le Juge des Référés, statuant le plus souvent d’une manière rapide ou qui devrait être telle, puisse se contenter de constater l’apparence du droit dont on lui demande la sanction.

     

    8.- Enfin, on rappellera qu’en matière de sociétés commerciales, le Juge des Référés ne dispose que d’un pouvoir d’intervention marginal : il n’a pas reçu, il ne reçoit et ne revendique d’ailleurs pas, le pouvoir de gérer la société à la place de ses actionnaires qui demeurent omnipotents dans le respect des règles que nous avons rencontrées. Le Juge n’est pas le tuteur de la société commerciale.

     

    9.- Respectant, avec plus ou moins de scrupules, les principes que nous venons de rappeler, les plaideurs ont toutefois saisi et saisissent aujourd’hui de manière croissante, les Juridictions Commerciales et singulièrement le Président du Tribunal de Commerce, de demandes de désignations de " Mandataire de Justice " le plus souvent qualifiés d’Administrateurs provisoires.

    On rappellera que notre droit, en son état actuel en tout cas, ne connaît que de manière incidente (sous l’angle d’une publication obligatoire des désignations) la qualification d’ " Administrateur Provisoire " . La doctrine majoritaire considère qu’en fait l’Administrateur Provisoire désigné par le Tribunal de Commerce est un mandataire de la société, qui , bien que non désigné conformément aux règles habituelles (vote exprimé en Assemblée Générale) voit sa capacité d’action et sa responsabilité gouvernées par les mêmes dispositions des Lois Coordonnées sur les Sociétés Commerciales que celles des autres organes.

     

    10.- Ces précautions de principe étant prises, il demeure que le recours à la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire constitue souvent une méthode efficace, et parfois la seule méthode, susceptible de porter remède à un certain nombre de désordres constatés.

     

    11.- Même les commentateurs les plus " intégristes ", ne contestent pas que l’intervention de l’Administrateur Judiciaire Provisoire constitue, le plus souvent, la méthode la plus efficace pour porter remède aux situations de blocages.

    Lorsque, par exemple, les organes sociaux, indépendamment de toute situation de conflit, sont paralysés par une situation de fait, et ne peuvent plus fonctionner de la manière régulière prévue par les Lois Coordonnées, on comprend que la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire soit la seule méthode pour sauvegarder l’institution sociétaire et les intérêts dont elle est l’incarnation. On songe, par exemple, au décès du gérant unique d’une sprl et à l’incapacité pour l’Assemblée Générale de pourvoir à son remplacement. En une espèce récente, sur la requête d’un actionnaire minoritaire ne disposant pas de la capacité de pourvoir au remplacement d’un administrateur délégué placé en état de détention, une société anonyme a été pourvue par le Président du Tribunal de Commerce de Liège d’un administrateur judiciaire provisoire.

    De la même manière, lorsque les organes sociaux sont composés de manière irrégulière et qu’aucune possibilité de les composer autrement ne peut être dégagée par le jeu normal de l’autonomie des actionnaires, la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire sera rarement contestée sur le plan de sa légalité ou de son opportunité.

    En bref donc, les circonstances ou l’organe de gestion paraît paralysé comme celles où la gestion telle qu’elle est " organisée " par les organes en place serait irrégulière, ne sont pas celles qui posent le plus de difficultés quant à l’opportunité de la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire.

     

    12.- Peut-on envisager la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire dès lors qu’un conflit entre actionnaire surgit ? Si le conflit est de telle nature et de telle importance, et si les circonstances de fait de la constitution de l’actionnariat y conduisent, il paraît évident qu’une situation de blocage d’Assemblée Générale paralysant la société imposera l’intervention du Juge et la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire.

    L’impasse de gestion constitue une nécessité qui ne paraît aujourd’hui plus sérieusement disputée.

    On rappellera toutefois que semblable situation de blocage ne peut intervenir que lorsqu’aucune majorité ne peut se dégager, soit dans des sociétés dont l’actionnariat est paritairement réparti.

     

    13.- Il est arrivé qu’en un certain nombre de circonstances, le Président du Tribunal de Commerce soit sollicité pour intervenir afin d’éviter qu’une majorité abuse de ses droits ou que les organes dont elle a veillé à la désignation, détournent les pouvoir qui leur ont été conférés.

    On admettra que cette situation représente une caractéristique originale dans la mesure où il est demandé au Tribunal d’intervenir pour modifier en quelque sorte la règle du jeu et interdire à la puissance de la majorité d’exercer l’ensemble des attributs de ses pouvoirs.

    On s’attendra dès lors à ce qu’en ce genre de circonstances les Juridictions Commerciales fassent preuve d’une grande circonspection.

    Il demeure qu’on relève un certain nombre d’hypothèses où le comportement de l’actionnaire majoritaire a entraîné, à la demande de l’actionnaire minoritaire, la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire appelé ainsi, en quelque sorte, à " exproprier " l’actionnaire ou le groupe d’actionnaires prépondérant.

    Les circonstances où ce genre de désignations interviennent présentent cependant des caractéristiques souvent exceptionnelles soit que des détournements d’actifs, de clientèle, de livres, soient reprochés à l’actionnaire majoritaire, soit que des mesures qu’il s’apprête à prendre soient en contradiction avec l’intérêt social, soit que les prélèvements qu’il opère à charge de la société soient de nature à mettre celle-ci en péril (on songe, en cette dernière hypothèse, à la célèbre affaire LEONIDAS).

     

    14.- En synthèse, dès lors, on peut imaginer que l’intervention du Juge des Référés, dans la perspective de la désignation d’un Administrateur Judiciaire, Provisoire, puisse être un mode de solution au conflit entre actionnaires lorsque celui-ci se manifeste par un blocage objectif ou une carence fautive de l’organe de gestion de l’Assemblée ou lorsque les organes fonctionnent mais de manière irrégulière, soit fautivement, soit en caractérisant un abus de majorité.

     

    15.- La question relative à la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire à une entreprise en difficulté, en l’état actuel de notre droit, est l’hypothèse qui justifie la plus intense controverse doctrinale.

    Bien qu’elle ne soit pas en lien direct avec le sujet aujourd’hui traité (mais on peut imaginer que la mésintelligence entre actionnaires engendre des difficultés telles que la société puisse être menacée de faillite) on rappellera qu’une doctrine, qui semble aujourd’hui majoritaire, critique cette tendance en soulignant que les règles de la faillite sont d’ordre public et ne peuvent être détournées par la nomination d’un Administrateur Judiciaire Provisoire qui prolongerait artificiellement l’existence d’une société. Certains vont même jusqu’à souligner le " détournement de responsabilités " des administrateurs qui tentent d’échapper aux leurs en transférant leur charge sur les épaules d’un Administrateur Judiciaire Provisoire.

    Toute autre est la situation où des difficultés passagères surgissent et où l’intervention d’un Mandataire Judiciaire avisé, peut, avec prudence, permettre à la société de dépasser le cap de la difficulté transitoire.

    Tout semble bien être, pour l’hypothèse de la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire d’une société en difficulté, une question de nuances et d’opportunité. On peut penser que l’évolution, annoncée enfin comme prochaine, de la législation en matière de faillites et de concordat, devrait rendre vaines et stériles ces controverses : on y reviendra ci-dessous.

     

    16.- Là où la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire paraît possible ou opportune, les plaideurs s’attacheront à solliciter du Tribunal qu’il circonscrive avec précision la mission dévolue à l’Administrateur Judiciaire.

    Le souci de ne pas voir expropriés les organes réguliers de la société devra toujours animer les plaideurs, l’intervention de l’Administrateur Judiciaire Provisoire étant à la fois exceptionnelle, provisoire, et limitée par nature.

    On doute qu’il soit de la capacité du Tribunal de désigner un Administrateur Judiciaire Provisoire chargé d’assurer d’une manière générale , la gestion journalière de la société tant cette mission comporte des implications techniques, intimement liées à l’objet social, et des responsabilités, qui paraissent excéder les limites de ce que l’on peut raisonnablement attendre d’un Mandataire de Justice. Il est toutefois des circonstances, notamment dans l’hypothèse des conflits entre actionnaires où, à peine de paralyser la gestion sociale, la désignation d’un Mandataire de Justice " délégué à la gestion journalière " sera la seule solution envisageable.

    La convocation d’une Assemblée Générale, l’inventaire de biens, des investigations et des mesures de sauvegarde relatives à la structure du capital social ou à la répartition des actions entre les actionnaires, un pouvoir d’autorisation préalable ou un droit de veto réservé au Mandataire de Justice, constituent autant de missions limitées dans le temps dont il paraît opportun de recommander le libellé lorsque les circonstances l’imposent.

    On ajoutera, et ce point nous paraît essentiel, que l’intervention d’un arbitre neutre, investi d’une autorité judiciaire, peut le plus souvent être de nature à faciliter les contacts entre parties et à permettre leur conciliation. C’est en ce sens sans doute que l’intervention de l’Administrateur Judiciaire Provisoire sera particulièrement indiquée dans des hypothèses de conflits entre actionnaires tant il importe, le plus souvent, d’intégrer calme et sérénité à des discussions souvent extraordinairement passionnées.

     

    17.- L’Administration Provisoire n’est cependant pas la seule mesure susceptible d’être prise par le.Juge des Référés en l’hypothèse d’un conflit entre actionnaires.

    Le droit judiciaire permet au Juge des Référés de procéder à la désignation d’un Séquestre. Le Séquestre peut porter sur des actions ou certains documents sociaux dont la disparition est redoutée et entraînerait des conséquences susceptibles de porter préjudice aux intérêts des parties.

    Le Juge des Référés peut envisager la désignation d’un Expert chargé de vérifier la comptabilité ou la viabilité de l’entreprise. On l’a vu, les actionnaires minoritaires peuvent également demander la désignation d’un Expert par application de l’article 191 LCSC.

    Enfin la désignation d’un Expert-Gardien peut être sollicitée. L’Expert-Gardien pourrait se voir investi d’une mission de vérification de la régularité, par exemple, d’un transfert de fonds à destination d’une société de même groupe comme l’a décidé dès 1977 la Cour d’Appel de Bruxelles.

    Le recours à l’Expert-Gardien peut également protéger l’intégrité des actifs sociaux et donc les intérêts des créanciers.

     

    18.- On constate, également, en certaines circonstances, que le Juge des Référés refuse d’intervenir en rappelant aux actionnaires, notamment minoritaires, les dispositions de l’article 64 § 2 LCSC et leur capacité, là où les conditions légales pour la désignation d’un Commissaire-Réviseur ne sont pas réunies, d’exercer eux-mêmes leurs pouvoirs d’investigation et de contrôle.

     

    19.- Incontestablement, la désignation d’un Administrateur Judiciaire Provisoire est une mesure qui connaît aujourd’hui une certaine vogue voire même un succès grandissant.

    La doctrine, sans remettre en cause de manière existentielle la potentialité que constitue la désignation d’un Mandataire de Justice, s’est efforcée d’en critiquer les excès, que ceux-ci portent sur l’ampleur de la mission conférée ou sur les modalités de la désignation (on songe au respect du principe contradictoire).

     

    20.- Bien que l’hypothèse de l’entreprise en difficultés ne soit pas nécessairement réductible à celle du conflit entre actionnaires, on ne peut s’empêcher de considérer que le conflit peut engendrer et engendrerait quasi nécessairement à défaut d’intervention efficace de l’une des parties ou du Magistrat, une situation de difficultés financières pouvant elle-même conduire à un risque de faillite.

    A cet égard, il n’est pas inutile de rappeler que notre Législateur réfléchit, mais il réfléchit depuis longtemps, à l’opportunité de réformer les règles de droit en matière de Concordat et Faillites.

    Le projet 1406, dont on a annoncé l’adoption prochaine, est relatif au Concordat Judiciaire.

    Il a essentiellement pour but d’instaurer une procédure offrant la possibilité à une entreprise, qui connaît une difficulté passagère, d’obtenir un Moratoire ou d’opérer à temps une restructuration adéquate, lui permettant de se redresser et d’éviter ainsi le dépôt de bilan.

    Un amendement déposé par le Gouvernement tend à réserver, dans l’hypothèse d’une requête en Concordat Judiciaire au Président du Tribunal de Commerce, la capacité de désigner un Administrateur Judiciaire Provisoire à la requête de tout intéressé, l’objectif étant notamment de permettre le remplacement de la Direction de l’entreprise lorsqu’il apparaît que sa situation financière difficile est due à une mauvaise gestion manifeste de la Direction. En cette circonstance, l’ Administrateur Judiciaire Provisoire serait habilité à introduire lui-même la procédure de sursis de paiement au nom du débiteur. Cet amendement a finalement été retiré aux termes de débats.

    Le projet de Loi en matière de faillites (projet 631/1) exclut, on le sait, l’hypothèse de la faillite d’office.

    Le débiteur sera donc toujours averti préalablement du risque de dessaisissement qu’il supporte et dès lors pourrait être tenté de poser certains actes qui seraient de nature à appauvrir le gage commun des créanciers.

    C’est la raison pour laquelle l’article 6 du projet de Loi prévoit qu’en cas d’absolue nécessité, et notamment lorsqu’il existe des indices précis graves et concordants que les conditions de faillite sont réunies, le Tribunal de Commerce agissant d’office ou saisi par une requête unilatérale déposée par tout intéressé, peut décider de déssaisir le débiteur de la gestion de tout ou partie de ses biens au profit d’un ou plusieurs administrateurs provisoires dont le Tribunal détermine la mission.

    On le voit, la notion même d’Administrateur Judiciaire Provisoire, au-delà du simple conflit entre actionnaires, conserve, et c’est le moins que l’on puisse écrire, une réelle actualité.

     

     

     

     

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    *

     

     

    CHAPITRE 6

     

     

    La liquidation comme solution finale.

     

     

     

     

     

    1.- Pas plus qu’il n’y a de fatalité à l’association, il n’existe de fatalité à la conciliation des associés en conflit. En ce genre d’hypothèse, et quelque regrettable que puisse constituer la conséquence, il convient de permettre que soit mis un terme à l’association et, dès lors que les méthodes qui ont été examinées auparavant seraient demeurées inefficaces, la liquidation de l’entreprise et la répartition de ses biens pourrait s’imposer.

     

    2.- On observera que les Lois récentes en matière de sociétés commerciales se sont efforcées d’apporter quelque tempérament aux dispositions législatives introduites dans les Lois Coordonnées par la Loi du 29.06.1993 notamment dans la perspective des opérations de dissolution sans liquidation que constituent la fusion et la scission.

    Ces éléments sont mentionnés pour mémoire et pour rappeler encore que fusionner ou scinder une société, voire même transférer une de ses branches d’activités (autre hypothèse nouvellement réglementée) peut être un mode de résolution de certains conflits entre actionnaires.

     

    3.- Reste l’hypothèse de la liquidation, état temporaire préparant la disparition définitive de l’être social. La liquidation est en fait un processus, organisé par les articles 178 à 188 LCSC, l’agonie plus ou moins lente au terme de laquelle la société disparaîtra définitivement.

     

    4.- Le régime légal de liquidation tel qu’organisé par les Lois Coordonnées, avait été complété par différents arrêts de principe de la Cour de Cassation, notamment articulés sur l’art. 184 LCSC, estimant que la mise en liquidation d’une société créait un concours entre ses créanciers dont les droits réciproques se cristallisent et sont donc déterminés de manière irrévocable dès l’instant de l’entrée en liquidation, l’égalité devant régner entre eux à l’occasion de la répartition de l’avoir social.

    La Loi du 13.04.1995 modifie, de manière substantielle, les Lois Coordonnées en matière de liquidation en insérant un article 178 bis qui organise un régime d’information des associés préalable à l’entrée en liquidation, en modifiant l’article 180 réglementant l’hypothèse du défaut de nomination du Liquidateur et l’article 187 relatif aux obligations comptables imposées au Liquidateur.

    5.- La plus importante des modifications tend bien évidemment à l’établissement d’un rapport justificatif établi par le gérant, les administrateurs ou le Conseil d’Administration ayant pour but d’informer les actionnaires des motifs et des effets de la dissolution et dotant le Liquidateur d’un état fiable de la situation active et passive de la société.

    En S.A, SPRL, Société en Commandite par Actions et SCRL, une proposition de dissolution de société doit dont faire l’objet d’un rapport justificatif établi par l’organe de gestion et annoncé dans l’ordre du jour à l’Assemblée appelée à statuer.

    Au sens de l’art .178 bis § 1° alinéa 2, ce rapport comporte une situation active et passive arrêtée à une date ne remontant pas à plus de trois mois. Cet état est établi conformément aux règles légales en matière de comptabilité des entreprises en ce compris donc l’art. 40 de l’A.R. du 08.10.1976 prévoyant une adaptation des règles d’évaluation lorsque l’entreprise renonce à poursuivre ses activités ou lorsque la perspective de la continuité de ses activités ne peut plus être maintenue.

    On soulignera toutefois que l’établissement de cette situation active et passive n’est pas de nature à aboutir à une décharge donnée aux administrateurs.

    En outre, le Commissaire-Réviseur, ou à défaut, un Réviseur d’Entreprise ou un Expert-Comptable désigné par l’organe de gestion, doit établir un rapport de contrôle sur l’état résumant cette situation active et passive et indiquer, notamment, si ledit état reflète complètement, fidèlement et correctement la situation de la société.

    Les rapports et états sont communiqués à l’ensemble des porteurs d’actions ou de parts nominatives (sauf dans l’hypothèse où la société est coopérative).

    Le Notaire, actant authentiquement l’acte de dissolution, doit vérifier, et attester, l’existence et la validité externe des actes et formalités incombant à la société préalablement à l’entrée en liquidation. Les conclusions du rapport établi par le Commissaire-Réviseur ou le Réviseur ou l’Expert-Comptable doivent être reproduites dans l’acte notarié.

    On observe, à cet égard, un parallélisme marqué avec les opérations de fusion réglementées aux termes de la Loi de 1993.

    Les travaux préparatoires précisent que le Notaire vérifiera en particulier si tous les rapports mentionnés sont présents, si l’état de la situation active et passive a été établi, si les obligations concernant l’information des actionnaires ont été respectées.

    A défaut, le Notaire doit refuser d’instrumenter sous peine d’engager sa responsabilité.

     

     

    6.- La modification de l’art. 187 répare une omission du texte ancien puisque non seulement les Liquidateurs doivent soumettre tous les ans à l’Assemblée Générale les résultats de la liquidation avec l'indication des causes qui ont empêché celle-ci d’être terminée mais ils doivent désormais, et dans les 30 jours de la date de l’Assemblée, déposer les comptes à la Banque Nationale accompagnés des autres documents prévus par la disposition. On peut espérer que cette pratique était cependant habituellement répandue parmi les liquidateurs professionnels.

     

    7.- L’article 180 nouveau des Lois Coordonnées prévoit qu’à défaut de nomination de liquidateur, les associés gérants dans les sociétés en nom collectif ou en commandite, les administrateurs ou les gérants dans les sociétés anonymes, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés coopératives, seront à l’égard des tiers considérés comme liquidateurs.

    Le nouveau texte se borne en fait à combler une lacune du texte ancien en ce qui concerne les SPRL.

     

    8.- Dans le souci d’être complet, en cette description des modifications législatives récentes relatives aux opérations de liquidation, on rappellera que la Loi s’intéresse enfin à la dissolution des sociétés inactives par l’insertion d’un article 177 sexies.

    On rappelle, en effet, que préalablement à la modification législative, et sauf dissolution judiciaire, la dissolution de la société ne pouvait résulter que d’une décision prise par l’Assemblée Générale dans les formes prescrites pour la modification des statuts.

    Désormais, à la demande de tout intéressé ou du Ministère Public, le Tribunal peut lui aussi prononcer la dissolution d’une société restée en défaut de satisfaire à l’obligation de déposer ses comptes annuels pour trois exercices consécutifs à moins qu’une régularisation ne soit possible avant qu’il soit statué au Fond.

    La Loi instaure donc une nouvelle cause de dissolution judiciaire soumettant de plein droit la société dissoute au régime de droit commun concernant la liquidation.


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