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LUXEMBOURG LAW

An article in French on commercial law and supermarkets under Luxembourg law by one of our Luxembourg lawyers.

DROIT D’ETABLISSEMENT ET GRANDES SURFACES

La loi du 4 novembre 1997

Charles DURO

Avocat

La loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales a été modifiée par une loi du 4 novembre 1997.

L’objectif avoué de la loi consiste à vouloir concilier à la fois les intérêts du commerce établi et ceux du consommateur. Ainsi pour garantir le maintien de la qualité de vie dans les villes d’une part et d’autre part un développement des formes modernes de distribution, voire des grandes surfaces, la loi a pour objectif d’éviter que l’établissement désordonné ne provoque l’étouffement des petites entreprises respectivement du commerce établi à l’intérieur de localités.

Il s’est avéré que la loi du 28 décembre 1988 et la politique restrictive de la législation se sont révélées inefficaces au vu d’un certain nombre de décisions même très récentes du Conseil d’Etat accordant des autorisations refusées antérieurement par l’autorité compétente.

La nouvelle loi du 4 novembre 1997 met en quelque sorte un frein à la création de nouvelles grandes surfaces commerciales en fixant des plafonds aux surfaces autorisables pour les centres commerciaux, magasins non-spécialisés et magasins spécialisés dans certaines branches.

A relever aussi que la nouvelle loi remplace le recours en réformation contre les décisions ministérielles en matière de droit d’établissement et par conséquent également en matière d’autorisation particulière par un recours en annulation.

I. L’autorisation particulière nécessaire à la création et à l’extension de grandes surfaces commerciales.

De manière générale, la loi du 28 décembre 1988, telle que modifiée, soumet à autorisation d’établissement les activités d’industriel, de commerçant ou d’artisan et de certaines professions libérales. Une telle autorisation est délivrée après instruction administrative portant sur les conditions exigées par la loi, et notamment relatives à des garanties d’honorabilité et de qualification professionnelle.

Les grandes surfaces doivent, en application de l’article 12 de la loi, tel que modifié le 4 novembre 1997, obtenir une autorisation particulière.

En premier lieu, la loi du 4 novembre 1997 introduit un certain nombre de notions nouvelles telles que celle de magasins spécialisés mais aussi la notion des branches commerciales principales dont la liste est établie par règlement grand-ducal. Ainsi, dorénavant les autorisations particulières et le permis de construire pour les surfaces commerciales visées devient obligatoire pour la création, l’extension, la reprise ou le transfert ou le changement " de la ou des branches commerciales principales " d’une surface commerciale dont la surface de vente est supérieure à 400 m2.

Le législateur a prévu de distinguer selon que la demande d’autorisation particulière concerne des projets dont la surface de vente est entre 400 m2 et 2000 m2 ou au contraire comprise entre 2000 m2 et 10.000 m2.

Tous les projets dont la surface de vente est inférieure à 2000 m2, qu’il s’agisse de création, d’extension ou d’un changement de branche principale sont soumis à une autorisation particulière.

Pour ce qui est des surfaces supérieures à 2000 m2, la demande d’autorisation doit de surcroît être accompagnée d’une étude de marché, la forme et le contenu de la demande étant arrêtés par règlement grand-ducal. L’étude de marché devra fournir des informations, des données statistiques et autres précises et détaillées sur le commerce, l’appréciation du critère de l’équilibre commercial appartenant alors au Ministre sur consultation de la commission d’équipement commercial.

II. L’autorisation particulière et l’équilibre de la branche commerciale concernée.

La nouvelle loi précise et étend les possibilités de refus d’une autorisation particulière si le projet risque de compromettre l’équilibre de la distribution dans les branches principales concernées sur le plan national, régional ou communal.

La notion d’équilibre constitue le critère fondamental selon lequel le Ministre des Classes Moyennes accordera ou refusera son autorisation lorsqu’il s’agit de surfaces inférieures à 10.000 m2.

La nouvelle disposition relative à l’équilibre du commerce reprend en principe le même critère de l’équilibre déjà inscrit à l’article 12.2.a, alinéa 4 de la loi de 1988 sauf que ce critère devra s’apprécier non pas d’une façon générale mais par branche commerciale principale concernée.

La pratique ne devrait donc pas être fondamentalement modifiée sous l’empire de la nouvelle loi et tant les autorités administratives que les juridictions administratives se retrouveront sans doute face à des problèmes d’application et d’interprétation inextricables car en fin de compte l’application du critère est une approche essentiellement subjective et laisse place à l’arbitraire.

III. Le remplacement du recours en réformation par le recours en annulation.

Avant la loi du 4 novembre 1997 les décisions ministérielles concernant l’octroi, le refus ou la révocation d’une autorisation d’établissement ou d’une autorisation particulière étaient déférées au Conseil d’Etat, comité du contentieux, pour faire l’objet d’un recours en réformation.

Après bien des débats, ce dont atteste à suffisance les nombreux documents relatifs au projet de loi, le recours en réformation a été abandonné pour faire place à un recours en annulation.

Cette modification est d’importance car en dehors des argumentations purement théoriques qui s’y rattachent, elle emporte des conséquences pratiques importantes.

Antérieurement, toute décision de refus d’autorisation particulière motivée par le fait que le projet risquait de compromettre l’équilibre global, régional ou communal de la distribution (ancien article 12.2.a paragraphe 4) pouvait être réformée par le Comité du Contentieux au motif que les arguments invoqués à l’appui de ladite décision n’étaient pas de nature à établir que la réalisation du projet du requérant risquait de compromettre l’équilibre global, régional ou communal de distribution.

Selon la nouvelle loi, s’agissant d’un recours en annulation, il est de jurisprudence constante du comité du contentieux que ce dernier : " a le droit et l’obligation d’examiner l’exactitude des faits matériels qui sont à la base de la décision attaquée, de vérifier si les motifs dûment établis sont de nature à motiver la décision attaquée, de contrôler si cette décision n’est pas entachée de nullité pour incompétence, excès ou détournement de pouvoir ou pour violation de la loi ou des formes destinées à protéger les intérêts privés ".

L’on remarque aisément que le pouvoir d’appréciation est plus vaste en cas de recours en réformation, le pouvoir se limitant en cas de recours en annulation à l’appréciation des faits matériels alors que le pouvoir englobe également l’opportunité même de la mesure en discussion en cas de recours en réformation.

D’autre part, dans le cadre du recours en réformation, la décision ministérielle était annulée et le Conseil d’Etat accordait lui-même l’autorisation alors qu’en cas de recours en annulation, la décision ne peut être qu’annulée et le cas d’espèce se retrouve devant l’autorité administrative initialement saisie.

On comprend aisément la nuance.

La loi du 4 novembre 1997 substitue par ailleurs aux termes " Conseil d’Etat, Comité du Contentieux " ceux de " Tribunal Administratif ".

IV. Les mesures transitoires : interdiction totale

Ce sont peut-être les dispositions transitoires qui sont les plus sévères et restrictives à l’égard des grandes surfaces.

De manière générale, l’organisation de la distribution dans l’économie luxembourgeoise s’appuie sur le principe de la liberté du commerce qui est garanti par la Constitution.

Ne pouvant pas toutefois autoriser de façon incontrôlée l’établissement de nouvelles surfaces commerciales sous peine de voir tout notre secteur de la distribution s’effondrer, la nouvelle loi doit permettre de trouver le juste équilibre entre le petit commerce des centres-villes et les grandes surfaces commerciales afin d’assurer le maintien de la qualité de la vie dans les villes et localités tout en garantissant le droit fondamental concernant la liberté du commerce.

Selon cette disposition il est interdit pendant une durée de cinq ans de façon générale de créer des surfaces commerciales nouvelles d’une surface de vente supérieure à 10.000 m2. De plus, il est interdit de créer ou d’étendre un centre commercial dans lesquels certaines branches commerciales principales ont des surfaces de vente d’une superficie dépassant un plafond déterminé.

Ainsi, la surface de vente réservée à la branche commerciale principale - produits alimentaires et articles de ménage - ne pourra être supérieure à 4000 m2. De même, la surface de vente réservée à la branche commerciale principale - habillement - ne pourra être supérieure à 3000 m2, ou encore la surface de vente réservée à la branche commerciale principale - équipement du bâtiment / foyer - ne sera pas supérieure à 4000 m2.

Le projet de loi dans sa version initiale ne prévoyait pas de limitation temporaire. Cette limitation a été introduite suite à l’avis du Conseil d’Etat estimant que la nécessité d’une interdiction non-limitée dans le temps n’était pas donnée et que par ailleurs la constitutionalité d’une telle interdiction était contestable et disproprotionnée par rapport au but recherché.

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