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A propos des agents immobiliers...

Daniel PRICKEN

Avocat au Barreau de Liège

Aux fins de dissiper d’emblée tout risque de malentendus, il importe de définir clairement, en guise de préambule, les limites de l’exposé qui va suivre; en d’autres mots, de dire à la fois ce qu’il sera mais aussi ce qu’il ne sera pas.

Le texte que voici a pour but d’offrir à ses lecteurs, un aperçu général, à la fois théorique, mais aussi pratique, des règles qui régissent le statut légal et contractuel des agents immobiliers.

Il s’adresse non seulement aux agents immobiliers (expérimentés ou en herbe) mais encore à ceux qui se sentiraient attirés par cette profession, ainsi qu’à tous les autres acteurs de la vie économique qui, peu ou prou, de près ou de loin, sont amenés, dans l’exercice de leur propre activité professionnelle, à rencontrer ou à traiter avec des agents immobiliers.

Les premiers y trouveront peut-être le moyen de se remémorer certains principes essentiels qui régissent leur profession et certaines règles ayant une incidence pratique sur leurs relations avec leurs clients.

Les autres y découvriront peut-être l’instrument leur permettant d’apprendre ou de mieux comprendre ce que les mots " agents immobiliers " veulent dire.

Par contre, le texte qui suit n’est pas une oeuvre scientifique originale au sein de laquelle les praticiens les plus érudits et les plus avertis pourraient espérer puiser l’information nouvelle et essentielle qui manquait à leur culture et à leur connaissance de la profession.

Ces derniers, s’ils restent sur leur faim, pourront utilement se référer à la courte bibliographie qui clôturera l’exposé.

Cette précaution étant prise, gageons que le lecteur ne sera pas déçu...

I. Brève introduction historique

Jusqu’il y a peu, et de manière plus précise jusqu’au 13 octobre 1993, devenait agent immobilier qui voulait.

La profession, en effet, n’a fait l’objet d’aucune réglementation spécifique avant cette date et, partant, n’importe qui pouvait alors se prévaloir du titre d’" agent immobilier ", sans avoir à justifier ni de la moindre qualification, ni de la moindre formation.

L’on ne peut s’étonner dès lors d’avoir vu bon nombre d’individus, parfois sans compétence, mais aussi sans scrupule, embrasser cette profession, soit par dépit, soit sous l’impulsion de ce qu’ils croyaient être une vocation, soit encore simplement par esprit de lucre, mais en tous cas trop souvent au détriment de leurs clients.

Aussi, des voix se sont élevées pour dénoncer cette situation et réclamer une réglementation stricte et cohérente de la profession.

Ainsi, et concomitamment à la création de l’Institut Professionnel des Agents Immobiliers, les premiers projets et les premières propositions de loi ont été élaborées - d’abord sans succès - à compter de 1965.

Au terme d’une lente gestation, ces projets et propositions ont abouti, sous l’impulsion notamment de Monsieur André Bourgeois, alors Ministre des Petites et Moyennes Entreprises, à l’adoption de L’Arrêté Royal du 6 septembre 1993 protégeant le titre professionnel et l’exercice de la profession d’agent immobilier.

Depuis cet A.R. publié au Moniteur Belge du 13 octobre 1993 (et entré en vigueur à la même date), n’est plus agent immobilier qui veut. Il convient, pour exercer la profession et porter le titre, protégé par la Loi, d’" agent immobilier ", de posséder des diplômes ou des certificats particuliers.

En outre, la profession est réglementée et son exercice est contrôlé par un Institut (l’IPI) qui a le statut d’organisme d’intérêt public et nul ne peut exercer la profession d’agent immobilier sans être inscrit au tableau des titulaires ou des stagiaires contrôlés par cet Institut.

II. Réglementation de la profession - Examen des textes de base

>1. La loi-cadre du 1 mars 1976

Une loi, dite " Loi-cadre " du 1 mars 1976 réglementait déjà la protection du titre professionnel et l’exercice des professions intellectuelles prestataires de services.

Cette loi, modifiée par celle du 26 juillet 1985, concerne un certain nombre de professions (par exemple les comptables et, précisément, les agents immobiliers) présentant deux communs dénominateurs: il s’agit en effet de professions prestataires de services, exercées par des indépendants.

Les dispositions de cette Loi-cadre régissent essentiellement la demande en réglementation, la protection du titre et de la profession, les organismes d’agréation et de contrôle des diverses professions visées.

Elle crée en outre, pour chacune des professions visées, un institut professionnel.

En application de cette loi, il appartient à une ou plusieurs fédérations professionnelles d’adresser, au Ministre compétent (le Ministre des Classes Moyennes) une " requête " en réglementation de la profession concernée.

C’est ainsi que le 16 mai 1987, la Confédération des Immobiliers de Belgique (CIB) et l’Union des Professions Immobilières de Belgique (UPI) ont sollicité du Ministre compétent la protection du titre d’agent immobilier et la réglementation de cette profession.

Cette demande devait aboutir à l’adoption de L’Arrêté Royal déjà cité du 6 septembre 1993.

2. L’Arrêté Royal du 6 septembre 1993

D’une part, l’Arrêté Royal (art. 1) promulgue la création de l’Institut professionnel des Agents immobiliers (IPI).

D’autre part, il crée et protège (art. 2) le titre d’" agent immobilier agréé IPI " et d’" agent immobilier stagiaire ".

Il définit par ailleurs (art. 3) la notion d’" agent immobilier " par référence aux types d’activités exercées et, par le même biais, dresse la liste des personnes qui ne tombent pas dans son champ d’application (art. 4).

L’arrêté énumère ensuite la liste des diplômes et certificats dont il faut être titulaire aux fins d’exercer la profession d’agent immobilier (art. 5, 1°).

Il précise, de surcroît, les obligations professionnelles s’imposant à tous les agents immobiliers (art. 5, 2°, 3° et 4°: assumer personnellement la responsabilité de tout acte professionnel, respecter les règles de déontologie élaborées par l’IPI; respecter le secret professionnel) et fixe à un an, la durée du stage (art. 6).

L’Arrêté Royal instaure enfin un régime dérogatoire et transitoire au profit des personnes qui exerçaient déjà le métier d’agent immobilier depuis trois mois au moins avant le 13 octobre 1993, date de son entrée en vigueur (voyez ci-dessous, § 2.2).

2.1. Régime général

2.1.1. Les titres protégés d’" agent agrée IPI " et d’" agent immobilier stagiaire "

L’art. 2 de l’Arrêté Royal du 6 septembre 1993 dispose que:

" Nul ne peut exercer en qualité d’indépendant, à titre principal ou accessoire, la profession d’agent immobilier ou porter le titre professionnel d’" agent immobilier agréé IPI " ou d’’" agent immobilier stagiaire ", s’il n’est inscrit au Tableau des titulaires de la profession ou sur la liste des stagiaires tenue par l’Institut "

Les implications de cette disposition réglementaire sont les suivantes (voyez en ce sens F. Seutin. Le statut légal de l’agent immobilier, l’organisation d’une profession, coll. Perspectives Immobilières, De Boeck, 1995, p. 35):

• la réglementation ne vise que les personnes qui exercent le métier d’agent immobilier à titre d’indépendant;
• il concerne également les mandataires de sociétés, mais uniquement ceux qui parmi les administrateurs, gérants ou associés actifs de la société, exercent personnellement l’activité réglementée ou qui ont été désignés à cet effet;
• à cet égard, il importe de préciser que selon certains auteurs (F. Seutin, ibidem), par l’application de la réglementation, les personnes visées à l’alinéa précédent sont présumées de manière irréfragable, exercer cette activité à titre d’indépendant;
• il ne concerne pas les salariés, qui pourront continuer à exercer leur métier librement, dans le cadre de leur contrat de travail, mais ne seront pas autorisés à porter le titre professionnel (F. Seutin, ibidem).

2.1.2. Définition de l’agent immobilier

L’art. 3 de L’Arrêté Royal définit l’" agent immobilier " par référence aux types d’activités exercées.

Ainsi, " exerce l’activité professionnelle d’agent immobilier ... celui qui, d’une manière habituelle et à titre indépendant, réalise, pour compte de tiers:

1. des activités d’intermédiaires en vue de la vente, l’achat, l’échange, la location ou la cession de biens immobiliers, droits immobiliers, fonds de commerce;

2. des activités d’administrateur de biens assurant:

2.1. soit la gestion de biens immobiliers ou de droits immobiliers,

2.2. soit la fonction de syndic de biens immobiliers en copropriété  "

L’art. 4 énumère ensuite les personnes qui ne tombent pas dans le champ d’application de l’Arrêté Royal (nous nous permettons à cet égard de renvoyer le lecteur à l’annexe documentairequi suit les présentes notes).

2.2. Régime dérogatoire et transitoire

L’Arrêté Royal du 6 septembre 1993 dresse, la liste des diplômes et certificats requis pour l’exercice de la profession d’agent immobilier.

Il est clair cependant qu’au jour de l’entrée en vigueur de l’arrêté, le 13 octobre 1993, bon nombre de personnes exerçaient déjà, cette profession sans être porteur des titres requis.

En conséquence, de manière à éviter que, du jour au lendemain, ces personnes soient privées du droit d’exercer cette profession, l’équité commandait d’organiser, à leur profit, un régime dérogatoire et transitoire.

Ce régime est organisé par l’art. 7 de l’Arrêté Royal du 6 septembre 1993: il autorise les personnes qui exerçaient déjà la profession d’agent immobilier depuis au moins trois mois avant l’entrée en vigueur de l’arrêté réglementant la profession, à continuer à l’exercer, pour autant qu’elles accomplissent un certain nombre de formalités et, notamment, introduisent, auprès de l’administration communale du lieu de leur principal établissement, une demande d’inscription sur une liste ad hoc.

L’information, pour être anecdotique, n’en n’est pas moins intéressante: plus de 12.000 personnes se sont ainsi inscrites auprès des communes dans les délais prescrits...

III. Règles d’accès à la profession

2. Conditions d’accès

En-dehors des personnes qui ont pu bénéficier du régime transitoire et dérogatoire visé ci-dessus (paragraphe II., 2.2.) en raison de leurs droits acquis, seules les personnes titulaires de l’un des diplômes ou certificats énumérés par l’art. 5, 1° de l’Arrêté Royal du 6 septembre 1993 sont autorisées à introduire une demande d’inscription au Tableau des titulaires ou sur la liste des stagiaires de l’Institut des Agents Immobiliers et, cette inscription étant acquise, à exercer la profession d’agent immobilier.

Elles devront encore veiller, préalablement, à se faire délivrer par l’IPI une carte professionnelle et un numéro d’agréation, et devront, à cette fin, acquitter le montant de la cotisation exigée par l’Institut.

Pratiquement, la demande d’inscription au Tableau ou à la liste des stagiaires sera adressée par lettre recommandée au Président de la Chambre exécutive de l’Institut Professionnel qui dispose d’un délai de soixante jours à compter de la réception de la demande aux fins d’admettre ou de rejeter l’inscription au Tableau.

En cas de refus, un recours peut être introduit devant une Chambre d’Appel de l’Institut dont la décision sera elle-même susceptible d’un pourvoi en cassation.

Il sera brièvement question ci-dessous (paragraphe IV) des pouvoirs et du mode de fonctionnement des organes de l’IPI, dont les Chambres Exécutives et les Chambres d’Appel.

3. Le stage

Au-delà des diplômes et des certificats requis par l’Arrêté Royal de réglementation, l’inscription au Tableau des titulaires est subordonnée à l’accomplissement " de manière satisfaisante " d’un stage d’une année.

Les conditions du stage ont été définies par le Conseil National de l’Institut Professionnel des Agents Immobiliers par le biais d’un règlement approuvé par Arrêté Royal.

Le stagiaire accomplit son stage auprès d’un maître de stage désigné et agréé par l’IPI.

Le stagiaire, dès son inscription au Tableau de l’IPI, peut exercer d’emblée la profession d’agent immobilier à titre d’indépendant, mais ne l’exerce que sous le contrôle de son maître de stage dont il doit évidemment suivre les conseils et les avis.

IV. L’IPI et l’organisation de la profession

1. L’IPI, Institut Professionnel des Agents Immobiliers

L’IPI est un organisme d’intérêt public chargé d’organiser la profession.

Il s’articule autour de trois organes essentiels:

• le Conseil national,
• les Chambres exécutives,
• les Chambres d’appel.

L’organisation et le fonctionnement des différents organes de l’IPI est régi par l’arrêté royal du 27 novembre 1985.

1.1. Le Conseil National

Nous retiendrons que le Conseil national a essentiellement pour mission d’élaborer les règles de déontologie (un projet de règlement de déontogogie a été soumis au Ministre compétent, mais n’est pas encore d’application, voyez ci-dessous sub VI,3) qui régissent la profession d’agent immobilier, de réglementer le stage, de veiller au respect des conditions d’accès à la profession en dénonçant le cas échéant aux autorités judiciaires toute infraction aux lois et aux règlements protégeant le titre professionnel d’agent immobilier et de manière plus générale, de prendre toutes mesures nécessaires à la réalisation des fins que la Loi donne à l’Institut Professionnel.

Par ailleurs, lorsque cet institut doit ester en justice, c’est toujours par le biais du Conseil national qu’il agit.

Le Conseil national est composé de 18 membres qui n’échappent pas aux règles de parité linguistique: y siègent 9 membres francophones et 9 membres néerlandophones qui se choisissent un président et un vice-président, lesquels, ensemble, constituent le Bureau du Conseil national.

Il se réunit une fois par an au siège de l’institut professionnel.

1.2. Les Chambres exécutives

Les Chambres exécutives(l’une francophone, l’autre néerlandophone), sont, à titre principal, chargées de veiller à la stricte application des règles déontologiques élaborées par le Conseil national et dès lors, de statuer, en matière disciplinaire à l’égard des agents immobiliers titulaires ou stagiaires.

Cette mission est évidemment de première importance, puisque les Chambres exécutives pourront ainsi, de leur propre initiative, ou sur plainte d’un confrère ou d’un particulier, prononcer des peines disciplinaires à l’égard des agents immobiliers.

Autre compétence importante : les Chambres exécutives peuvent jouer le rôle de juridiction arbitrale et trancher, en dernier ressort, des litiges en matière d’honoraires opposant les agents immobiliers à leurs clients.

Les Chambres exécutives sont encore habilitées à donner des avis en matière d’honoraires aux Cours et Tribunaux chargés de trancher d’éventuelles contestations entre les agents immobiliers et leurs clients.

Les personnes tenues de comparaître devant les Chambres exécutives, notamment en matière disciplinaire, y jouissent de garanties relatives au respect des droits de la défense: le droit d’être assistées par un avocat, de prendre connaissance du dossier préalablement à leur comparution et bien entendu, en l’hypothèse où la décision prise par une Chambre exécutive est contraire à leurs intérêts, elles disposent du droit de la contester devant la Juridiction du degré supérieur (les Chambres d’appel dont il sera question ci-dessous), voire devant la Cour de Cassation.

1.3. Les Chambres d’appel

Comme il existe deux Chambres exécutives, il existe deux Chambres d’appel, l’une francophone, l’autre néerlandophone :

Les Chambres d’appel, comme leur nom le laisse supposer, sont chargées de statuer sur les recours introduits contre les décisions prises par les Chambres exécutives ainsi que sur les recours relatifs aux éventuels refus d’inscription au Tableau des titulaires ou sur la liste des stagiaires.

Le recours doit être introduit dans un délai de trente jours à compter de la notification de la décision de la Chambre exécutive à la personne concernée et possède un effet suspensif, en d’autres termes, la décision de la Chambre exécutive frappée d’appel ne peut être exécutée avant que la Chambre d’appel saisie ait à son tour statué.

Comme les décisions des Chambres exécutives, les décisions prononcées par les Chambres d’appel peuvent, en certaines hypothèses, faire l’objet d’un pourvoi en Cassation.

Le " justiciable " jouit bien entendu devant les Chambres d’appel, des mêmes droits et garanties de défense que devant les Chambres exécutives.

La procédure devant les Chambres d’appel présente toutefois deux particularités:

• d’une part, en matière disciplinaire, l’appel de la personne sanctionnée par une Chambre exécutive ne peut aboutir à une aggravation de la sanction prononcée au premier degré de juridiction;
• d’autre part, les sentences définitives de suspension ou de radiation prononcées contre un agent immobilier sont dénoncées au Procureur Général près la Cour d’appel compétente.

2. Les chambres syndicales des agents immobiliers

L’IPI, nous l’avons souligné, est avant tout le gardien de la déontologie des agents immobiliers, un organisme chargé de veiller au respect des règles régissant la profession, non seulement dans l’intérêt de celle-ci, mais aussi dans l’intérêt des consommateurs qui auraient à se plaindre du comportement de l’un des membres de la profession.

Aussi, parallèlement et indépendamment de l’Institut professionnel, des agents immobiliers se sont regroupés en organisations professionnelles (les Chambres syndicales des agents immobiliers), dont le principal objectif est de protéger les intérêts des agents immobiliers eux-mêmes.

Les Chambres syndicales professionnelles constituent un interlocuteur efficace et permanent de l’IPI auprès duquel elles représentent les intérêts de leurs membres.

Les Chambres syndicales, en outre, ont le pouvoir d’organiser, au profit de leurs membres, des séminaires, des recyclages, etc, destinés à les documenter, à les informer et à assurer leur formation permanente.

Il va de soi que si les agents immobiliers sont obligés, pour exercer la profession, d’être inscrits au Tableau des titulaires ou des stagiaires de l’IPI, ils jouissent par contre d’une totale liberté à s’affilier ou de ne pas s’affilier auprès des Chambres syndicales professionnelles.

V. Le statut contractuel de l’agent immobilier

Les considérations qui précèdent, essentiellement théoriques, ont livré une description succincte du statut d’" agent immobilier ".

Elles ont servi à mieux appréhender la réglementation régissant la profession et le fonctionnement des organes chargés de veiller au respect de cette réglementation.

Après avoir envisagé l’agent immobilier, " en vase clos " en tant que membre d’une " coporation ", d’une profession protégée et organisée, il convient, à présent, de le considérer dans sa pratique professionnelle quotidienne.

Il s’agit d’examiner comment un agent immobilier est juridiquement habilité à nouer une relation contractuelle avec un client, comment, une fois la relation établie, il est censé exécuter son contrat et comment, enfin, il est loisible aux parties de se délier, le cas échéant, de cette relation contractuelle.

Selon la Loi, nous l’avons dit déjà, l’agent immobilier est celui qui, d’une manière habituelle et à titre indépendant, réalise pour le compte de tiers:

• soit des activités d’intermédiaire en vue de la vente, l’achat, l’échange, la location ou la cession de biens immobiliers;
• soit des activités d’administrateur de biens assurant, soit la gestion de biens immobiliers, soit la fonction de syndic de biens immobiliers en copropriété.

Nous nous garderons d’analyser ici le rôle de l’agent immobilier gestionnaire de biens ou syndic d’immeubles, dès lors que cet aspect de la profession fera l’objet d’un exposé distinct consacré, précisément, à la copropriété.

Il ne sera donc question, ci-dessous, que de l’agent immobilier exerçant des activités d’intermédiaire en vue de la vente, l’achat, l’échange ou la location d’immeuble, même si certaines règles analysées ci-dessous, peuvent aussi trouver à s’appliquer aux agents immobiliers gestionnaires d’immeubles.

A première analyse, la nature juridique des relations qui s’établissent entre un agent immobilier et son client, propriétaire désireux de vendre ou de louer son immeuble, peut sembler ne poser aucune difficulté.

Cependant, la pratique révèle qu’il en va tout autrement.

En fait, les parties à un contrat de courtage immobilier semblent hésiter souvent entre deux figures juridiques majeures: le mandat, d’une part et le louage d’ourage d’autre part.

L’on voit ainsi, sans cesse, bon nombre de conventions des libellées par des agents immobiliers s’intituler " mandat " alors qu’une simple lecture des contrats révèle qu’il s’agit en fait de " conventions de louage d’ouvrage "; la situation inverse est aussi parfois vraie.

Or, les distinctions à opérer entre ces deux types de contrats peuvent avoir des conséquences pratiques de première importance, notamment lorsqu’un litige naît entre l’agent immobilier et son client et qu’il doit être tranché par la voie judiciaire.

Dès lors, dans les lignes qui vont suivre, notre souci majeur sera d’établir des distinctions claires entre le contrat de mandat d’une part et le contrat de louage d’ouvrage d’autre part et de vérifier comment les parties doivent, selon les circonstances, opter pour l’un plutôt que pour l’autre.

1. Le contrat de mandat

1.1. Définition

1.1.1. Selon l’article 1984 du Code Civil, " le mandat... est un acte par lequel une personne (le mandant) donne à une autre ( le mandataire) le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ".

Ce texte, (et en particulier les mots " pouvoir de faire quelque chose "), est susceptible de recevoir de multiples interprétations et, partant, a fait l’objet de nombreux commentaires.

Toutefois, de manière quasi unanime, les meilleurs auteurs (voyez notamment H. De Page, Traité élémentaire de Droit Civil belge, 1952, Tome V, n° 355) considère qu’un contrat peut être qualifié de " mandat " lorsque:

• d’une part, il porte sur l’accomplissement d’un acte juridique (et non sur l’exécution d’une tâche matérielle);
• lorsque, d’autre part, cet acte juridique, accompli par le mandataire, l’est, au nom du mandant qui est en conséquence lié par cet acte comme s’il l’avait signé ou accompli lui-même.

Selon Philippe Van de Wiele (Vente d’immeubles et agents immobiliers, De Boeck, Perspectives immobilières, De Boeck, Brux., 1993, p. 177), le contrat de mandat, ainsi défini, se démarque d’emblée de la mission habituellement confiée aux agents immobiliers.

" En effet, dans la mesure où la mission essentielle confiée à l’agent immobilier consiste, en cas de vente, en la recherche d’un acquéreur, cette recherche représente une opération matérielle et non un acte juridique. "

Par ailleurs, les contrats en vertu desquels l’agent à le pouvoir de représenter le vendeur et de conclure en son nom sont l’exception.

Il ne peut s’agir alors d’un mandat mais bien d’un louage d’ouvrage (voyez ci-dessous sub. 2) et ce, quelle que soit la dénomination donnée au contrat par les parties.

1.1.2. Le contrat de mandat présente d’autres caractéristiques dont la plupart ont des incidences pratiques non négligeables.

Ainsi, le mandat est un contrat unilatéral s’il est gratuit (dans ce cas, le mandataire est seul tenu d’accomplir l’acte juridique pour lequel il a été mandaté, sans contrepartie) et est bilatéral s’il est rémunéré (en ce cas, l’acte juridique que doit accomplir le mandataire trouve sa contrepartie dans le salaire, la rémunération, que doit lui servir le mandant).

Or, selon l’article 1986 du Code Civil, le mandat est en principe gratuit, sauf si les parties en ont convenu autrement.

En conséquence, si le contrat passé entre l’agent immobilier et son client ne contient aucune clause prévoyant le paiement d’un salaire au profit de l’agent, la règle de la gratuité devra trouver à s’appliquer, sauf si l’agent peut démontrer que les parties ont tacitement voulu que le mandat soit rémunéré.

En effet, la volonté des parties de prévoir un salaire peut être tacite et se déduire des circonstances de la cause. Il est vrai qu’à l’heure actuelle, compte tenu de l’évolution des mentalités - le Code Civil date de 1804 ! - et du système économique qui est le nôtre, d’autre part, le mandat conféré à l’agent immobilier est dans la majorité des cas, salarié.

Dès lors, même en l’absence de toute clause écrite prévoyant le paiement d’un salaire à l’agent immobilier, ce dernier pourra tenter de défendre malgré tout son droit à la perception d’une rémunération en arguant de ce que ce type d’activité est traditionnellement rémunéré (Ph. Van de Wiele, Op. Cit. p. 79 et réf. y citées).

Toutefois, le caractère en principe gratuit du mandat continuera à produire des effets parfois bien désagréables pour l’agent immobilier: c’est en effet, au départ de ce principe que la jurisprudence reconnaît parfois le droit de réduire la rémunération du mandataire lorsque celle-ci est jugée excessive.

Nous aurons l’occasion de revenir sur cette difficulté.

1.1.3. En outre, le mandat peut être spécial ou général (art. 1985 du Code Civil).

Le mandat est général lorsqu’il donne pouvoir au mandataire de représenter le mandant dans toutes ses affaires.

Par contre, le mandat est spécial lorsqu’il n’autorise le mandataire à intervenir que dans une ou plusieurs affaires déterminées du mandant.

1.1.4. De surcroît, le mandat peut être, soit conçu en termes généraux, soit exprès (art. 1988 du Code Civil).

Le mandat est dit " conçu en termes généraux " lorsque dans la sphère de pouvoirs conférée au mandataire (générale ou spéciale), les actes que le mandataire est autorisé à poser ne sont pas précisés.

Il est par contre considéré comme " exprès " lorsque le contrat définit de manière précise les actes que le mandataire est autorisé à accomplir.

En application de l’art. 1988 du Code Civil, si le mandat est conçu en termes généraux, il ne peut porter que sur les actes d’administration, c’est-à-dire, sur les actes qui ont pour but d’assurer la conservation ou la gestion d’un patrimoine, par opposition aux actes de disposition que sont, en matière immobilière, la démolition, l’aliénation, le démembrement de la propriété, etc.

Par ailleurs, en application de la règle contenue par l’art. 1989 du Code Civil, l’on doit considérer que le mandat exprès doit toujours être interprété restrictivement.

1.1.5. Enfin, le mandat est un contrat " intiutu personae ", c’est à dire qu’il est conclu en considération de la personnalité, de sa réputation du mandataire, de ses compétences,

1.1.6. Ces caractéristiques du mandat ont des implications pratiques fondamentales:

• ainsi, d’une part, le mandat par lequel le propriétaire d’un bien immeuble donne pouvoir à un agent immobilier de le vendre sera nécessairement un mandat spécial et exprès;

• d’autre part, le mandat exprès devant recevoir une interprétation restrictive, le mandataire, agent immobilier, ne pourra rien faire au-delà de ce qui sera prévu dans son mandat.

Dès lors, le mandat donné à l’agent de vendre un immeuble ne lui permettra pas automatiquement d’en recevoir le prix si le mandat ne le prévoit pas;

• enfin, et sous réserve des considérations qui seront émises ci-dessous au sujet de la théorie du mandat apparent, si le mandataire a outrepassé les pouvoirs qui lui ont été conférés par le mandant, ce dernier ne sera pas lié par les actes qu’aura ainsi accomplis le mandataire et les tiers éventuellement lésés ne pourront dès lors agir en réparation que contre le mandataire;

• compte tenu du caractère " intuitu personnae "du Mandat, le Mandataire ne pourra donc confier à un tiers le soin d’accomplir à sa place l’acte pour lequel il a été mandaté (voyez ci-dessous § 1.3.1 et 1.4.1).

1.2. Formation du contrat

L’art. 1984 alinéa 2 du Code Civil précise que le contrat de mandat se forme simplement par l’acceptation du mandat par le mandataire.

La conclusion d’un contrat de mandat n’est donc soumis à aucun formalisme particulier.

Le mandat pourra dès lors faire l’objet d’un écrit (acte authentique ou acte sous seing privé) mais il pourra tout aussi bien être tacite.

A ce principe, il existe une exception: le mandat doit en effet obligatoirement être donné par acte authentique en application de l’art. 2 alinéa 1 de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851 lorsque le mandataire reçoit mandat de passer un acte translatif de droits réels immobiliers: tel sera donc nécessairement le cas lorsque le mandataire sera chargé de passer un acte authentique de vente.

Il faut se garder, de confondre la passation de l’acte authentique de vente avec la signature d’un compromis ou d’une promesse de vente sous seing privé auxquels l’art. 2 alinéa 1 de la loi hypothécaire n’est pas applicable.

L’agent immobilier pourra donc signer cette promesse ou ce compromis sous seing privé sans avoir à justifier d’un mandat authentique.

1.2.1. Preuve du mandat

Si, en application des règles du Code Civil, le contrat de mandat est valablement formé par le simple échange des consentements entre le mandataire et le mandant, sans même qu’il soit tracé d’écrit, reste entière la question de la preuve de l’existence du contrat de mandat ainsi que celle relative à l’étendue des pouvoirs confiés au mandataire.

En d’autres mots, s’interroger sur la validité d’un contrat de mandat et se demander comment l’on pourra rapporter la preuve de ce contrat sont deux opérations et deux questions distinctes.

A cet égard, le droit commun de la preuve (art. 1315 à 1369 du Code Civil) demeure évidemment d’application.

Deux règles sont à mettre en exergue.

La première découle de l’art. 1341 du Code Civil selon lequel tout engagement d’une valeur supérieure ou égale à 15.000 frs doit être constatée par acte authentique ou par acte sous seing privé.

La seconde résulte de l’art. 1325 du Code Civil selon lequel les actes sous seing privé qui contiennent des conventions dites " synallagmatiques " (emportant des droits et des obligations réciproques) ne sont valables que s’ils ont été faits en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct à la convention.

Ces règles de droit civil pur seront donc applicables au rapport existant entre l’agent immobilier mandataire et son mandant.

La seconde règle, en particulier, y sera nécessairement applicable en l’hypothèse d’un mandat salarié constaté par écrit privé.

La situation sera différente, si le client qui donne mandat à l’agent immobilier est lui-même considéré comme commerçant.

En matière commerciale en effet, la preuve est libre et les règles de preuves du droit, ne sont pas d’application, en tous cas, ne s’appliquent pas avec la même rigueur.

La preuve de l’existence du mandat pourra dès lors être " rapportée par toutes voies de droit ", c’est-à-dire par tous moyens.

En toutes hypothèses, les règles de preuve applicables aux rapports existant entre le mandant et son mandataire sont à distinguer soigneusement de celle qui sont applicables aux tiers concernés par le mandat.

Ces tiers, n’étant pas parties au contrat de mandat, ne sont pas soumis aux règles précitées et pourront donc, s’ils y ont intérêt, rapporter eux aussi, " par toutes voies de droit ", la preuve du mandat conféré par le mandant au mandataire, ainsi que celle de son étendue.

A ce sujet, point n’est besoin de souligner que le tiers ne sera jamais trop prudent en exigeant non seulement de voir, mais aussi de conserver un exemplaire de la procuration attestant des pouvoirs qui ont été conférés par le mandant au mandataire.

Cette procuration, cela va sans dire, est un acte totalement distinct de l’éventuel contrat écrit qui lie mandataire et mandant.

1.2.2. L’hypothèse particulière du " mandat apparent "

En application de l’art. 1998 du Code Civil dont il sera encore question ci-dessous, le mandant est tenu d’exécuter les engagements contractés par le mandataire, conformément aux pouvoirs qui lui ont été donnés.

A contrario, le mandant n’est pas tenu par ce qui a pu être fait au-delà de ces pouvoirs, sauf s’il l’a ratifié expressément ou tacitement.

Toutefois, il résulte d’un arrêt prononcé par la Cour de Cassation le 20 juin 1988 (Cass., 20 juin 1988, Pas. 1988, p. 1258): " que le mandant peut être engagé au-delà même des pouvoirs qu’il a conférés au mandataire, et ce sur le fondement d’un mandat apparent non seulement dans le cas où le mandant a fautivement créé l’apparence, mais également en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime ".

En d’autres termes, en application de cet arrêt de la Cour de Cassation, même si le mandataire a excédé les pouvoirs qui lui avaient été conférés par le mandant, le tiers, en dépit de la règle fixée par l’art. 1998 du Code Civil, pourra exiger du mandant qu’il exécute l’acte accompli par le mandataire (apparent) si ce tiers est de bonne foi, c’est-à-dire s’il ignorait que le mandataire dépassait la limite de ses pouvoirs, ou, s’il ignorait, qu’en réalité, il n’existait aucun mandat.

1.2.3. Contenu du contrat

En cas de litige surgissant entre un mandant, propriétaire d’un immeuble, et un mandataire, agent immobilier chargé de le vendre, les Cours et Tribunaux analysent de manière fort rigoureuse les clauses des conventions de mandat qui leur sont soumises.

Les agents immobiliers seront donc particulièrement vigilants lors de la rédaction des contrats de mandat qu’ils ont l’habitude de faire signer à leurs clients.

Soucieux de conférer à ces notes un intérêt pratique, nous avons jugé utile de faire état de certaines décisions judiciaires relatives au contenu des conventions de mandat et au libellé de certaines clauses contractuelles.

1.2.3.1. Au sujet des clauses pénales

Il n’est pas rare de voir figurer dans les contrats de mandat, une clause par laquelle le mandant s’oblige à payer au mandataire un dédommagement forfaitaire, en l’hypothèse où le mandant viendrait à vendre lui-même l’immeuble pendant la durée de validité du mandant conféré à l’agent immobilier.

De nombreuses décisions déclarent cette clause illicite lorsqu’il existe une disproportion flagrante entre la somme forfaitaire allouée au mandataire et le dommage que ce dernier a effectivement subi, ou encore, lorsque cette clause pénale présente un caractère spéculatif.

Par contre, lorsque la clause pénale n’est à l’évidence pas hors de proportion avec le préjudice subi ou lorsqu’elle ne présente aucun caractère spéculatif, elle est habituellement déclarée licite.

De manière plus particulière, on citera les deux décisions suivantes:

• Civ. Tongres, 19 janvier 1990, RGDB 1990, p. 369: dans un contrat de mandat, la clause pénale stipulée au profit de l’agent immobilier est illicite quand la convention ne fixe au mandat aucune limite dans le temps ni aucune limite relative au prix de vente exigible;
• Liège, 20 février 1996, JLMB 1997, P; 1127 et svts: la clause pénale qui attribue à l’agent immobilier un bénéfice plus important que celui que lui aurait procuré l’exécution normale du contrat est nulle et ne peut donc être appliquée.

1.2.3.2. Au sujet du droit à la rémunération de l’agent immobilier

Selon le Tribunal de première Instance de Liège (Civ. Liège, 30 novembre 1982, Jurispr. de Lg. 1983, p. 287), l’intermédiaire immobilier qui est un professionnel choisi en considération de sa compétence et de son honnêteté a un devoir de clarté vis-à-vis du client auquel il impose d’adhérer à un acte juridique.

Lorsqu’un intermédiaire immobilier fait signer à ses clients une convention qualifiée de mandat, que la convention ne prévoit aucune rémunération et qu’elle est révocable sans préavis ni indemnités, il ne peut prétendre ultérieurement à l’existence d’un louage de services tacite qui lui permettrait de fixer unilatéralement sa rémunération à une somme égale à la différence entre le prix auquel l’immeuble a été vendu et le prix initialement exigé par les vendeurs.

L’on exhortera donc les agents immobiliers à toujours prévoir de manière explicite que leur mandat est rémunéré et de préciser le montant de leur rémunération.

1.2.3.3. Au sujet de l’obligation d’information incombant à l’agent immobilier au cours de la phase de formation du contrat

Par un arrêt du 24 juin 1993, la Cour d’appel de Liège (JLMB 1994, p. 1285) considère que le courtier immobilier qui dissimule sa qualité professionnelle commet une faute dans la conclusion du contrat et n’observe pas les usages honnêtes de sa profession.

Seul le contrat précisant la qualité de l’agent, le mode et le taux de sa rémunération en cas de vente par le courtier, le caractère exclusif ou non du mandat, les conditions et le montant de la clause pénale en cas de vente par le client pendant la durée d’une exclusivité, répond aux usages admissibles de la profession d’agent immobilier.

On exhortera donc les agents immobiliers, non seulement à faire preuve d’une particulière transparence à l’égard des personnes avec lesquelles ils contractent, mais en outre, de se ménager la preuve qu’ils ont bien respecté cette obligation d’information.

1.3. Exécution du contrat

Une fois le contrat de mandat formé, les parties, mandataire et mandant, sont évidemment tenues d’exécuter les obligations qui, en cette qualité, leur incombent.

A défaut, elles engagent leur responsabilité contractuelle qui pourra être sanctionnée, le cas échéant au terme d’un procès, par la résolution de la convention aux torts de la partie convaincue d’avoir manqué à ses engagements.

Nous examinerons dès lors ci-dessous le contenu des obligations au respect desquelles le mandant et le mandataire sont tenus de veiller en cours d’exécution du contrat.

1.3.1. Obligations du mandataire

Deux obligations majeures pèsent sur le mandataire: il doit, d’une part, exécuter l’acte pour lequel il a été mandaté (signer une promesse de vente, passer un acte authentique de vente et en encaisser le prix, signer un contrat de location, ...) et, lorsqu’il a accompli sa mission, rendre des comptes à son mandant.

Par ailleurs, signalons pour mémoire qu’il est fait interdiction au mandataire de " se porter contrepartie ", c’est-à-dire de prendre un intérêt direct dans l’acte qu’il a été mandaté d’exécuter ainsi, par exemple, de se porter acquéreur du bien qu’il est chargé de vendre.

Il est également interdit au mandataire de se substituer un tiers pour l’exécution du mandat, c’est-à-dire de confier à un tiers la mission d’exécuter à sa place l’acte juridique pour lequel le mandataire initial a été désigné.

Cette règle résulte du caractère intuitu personnae du mandat, le mandant étant censé avoir choisi le mandataire en raison des qualités particulières de celui-ci.

1.3.1.1. Exécution de l’acte juridique faisant l’objet du mandat

Il incombe à l’agent immobilier mandataire d’accomplir, en homme normalement diligent et prudent, l’acte juridique pour lequel il a été mandaté.

A défaut, il engage sa responsabilité contractuelle à l’égard de son mandant.

" Déterminer si le mandataire a agi en homme normalement diligent et prudent " relève d’une appréciation subjective et il appartiendra, au Magistrat éventuellement saisi du litige opposant le mandataire et son mandant d’apprécier, en fonction des circonstances particulières de la cause, si l’agent immobilier a commis un écart par rapport à ce critère.

Inéluctablement, le Juge appréciera avec plus de rigueur et de sévérité le comportement d’un mandataire professionnel, tel l’agent immobilier que celui d’un mandataire occasionnel, dénué de toute compétence ou formation particulières.

En outre, en application de l’art. 1992 du Code Civil, il appréciera plus rigoureusement la responsabilité du mandataire salarié que celle d’un mandataire agissant à titre gratuit.

Mieux qu’un long développement, quelques exemples concrets, tirés de la jurisprudence, illustreront comment les Cours et Tribunaux tracent les limites de la responsabilité de l’agent immobilier mandataire:

• dans un arrêt du 30 octobre 1979 (Jur. Comm. Belg., 1982, p. 13), la Cour d’Appel de Bruxelles considère que l’agent immobilier qui ne prend pas soin de réaliser la vente d’un immeuble sous le régime de la TVA, en privant ainsi le mandant du droit à récupérer la TVA, commet une faute professionnelle l’obligeant à dédommager son client;

• par jugement du 28 octobre 1983 (JP Brux., 3ème Canton, RGAR 1985, p. 10.931) le Juge de Paix du 3ème Canton de Bruxelles retient la responsabilité de l’agent immobilier mandataire qui, chargé de conclure un bail, a omis d’exiger du locataire la constitution d’une garantie locative (dans le même sens, Brux. 2ème Ch., 19 sept. 1979, Res et Iur. Imm. 1980, p. 69).

A cet égard, il importe de que le mandant est lié par l’acte juridique accompli par son mandataire, comme si le mandant lui-même l’avait exécuté ou accompli, pour autant toutefois que le mandataire ait agi dans les limites de son mandat. En conséquence, même si le mandataire agent immobilier a commis une faute dans l’exécution de son mandat, sans cependant outrepasser les limites de celui-ci, le mandant sera, d’une part, tenu par l’acte accompli par son mandataire et, en outre, devra, à l’égard des tiers, répondre de la faute commise par le mandataire, comme si le mandant lui-même avait commis cette faute.

1.3.1.2. Respect des limites fixées par le mandat

Il va de soi que le mandataire ne peut outrepasser les limites de son mandat, telles qu’elles ont en principe été fixées par convention.

Ainsi, l’agent immobilier ayant reçu un mandat spécial et exprès de donner un immeuble en location ne peut assurément pas le vendre.

Si malgré tout, le mandataire a outrepassé ses pouvoirs, le mandant ne sera pas lié par les actes qu’aura accompli son mandataire et les tiers ne disposeront tout au plus que d’une action à charge du seul mandataire, ainsi que nous l’avons déjà souligné ci-dessus (sub. 1.2.1).

En conséquence, si le mandataire commet une faute dont il est reconnu responsable, tout en ayant agi en-dehors des limites du mandat, le mandant ne sera pas non plus tenu par l’acte accompli en son nom par le mandataire et le tiers qui aura contracté avec ce dernier ne pourra bien entendu opposer l’acte abusif au mandant (En ce sens, Ph. Van de Wiele, op. cit., p. 187).

Quelques illustrations jurisprudentielles:

• la Cour d’Appel de Bruxelles, dans un arrêt du 9 avril 1987 (Res. et Iur. Imm. 1987, p. 223) considère que le mandataire contractant avec un tiers en outrepassant son pouvoir de représentation engage sa responsabilité personnelle et devient garant des obligations ainsi contractées;

• le raisonnement vaut a fortiori lorsque l’agent immobilier ne détient en fait aucun mandat : ainsi, la Cour d’Appel de Bruxelles, dans un arrêt du 21 novembre 1977 (Rés. et Iur. Imm. 1977, p. 5.623) considère que l’agent immobilier chargé d’entreprendre des démarches en vue de la vente d’un bien ne peut aliéner celui-ci sans mandat spécial. Dans le cas contraire, il doit des dommages et intérêts tant au propriétaire qu’au candidat acheteur.

1.3.1.3. Obligation de rendre compte (renvoi)

Cette obligation spécifique du mandataire sera examinée ci-dessous sub 1.4.

1.3.2. Obligations du mandant

Ces obligations sont au nombre de trois.

D’une part, en application des articles 1999 et 2001 du Code Civil, le mandant est obligé de rembourser à son mandataire les avances consenties et les frais exposés par ce dernier dans le cadre de l’exécution de son mandat.

D’autre part, en application de l’art. 2000 du Code Civil, le mandant est contraint d’indemniser le mandataire des pertes qu’il a subies à l’occasion d’exécution du mandat, à moins bien entendu que ces pertes soient la conséquence d’une faute ou d’une négligence du mandataire.

Enfin, en application de l’art. 1999 du Code Civil, le mandant a bien entendu l’obligation de payer au mandataire la rémunération convenue.

Les deux premières obligations, à tout le moins dans le cadre que nous avons fixé en guise de préambule, n’appellent aucun développement particulier.

La troisième n’en appellerait pas davantage, si la jurisprudence ne s’était octroyé le droit, en certaines circonstances, de réduire le salaire du mandataire.

Cette question particulière sera abordée dans le paragraphe suivant.

1.3.3. Réductibilité du salaire du mandataire

Au départ de la règle contenue par l’art. 1986 du Code Civil, selon laquelle le mandat est gratuit s’il n’y a de convention contraire, certaines décisions judiciaires considèrent que le Juge a toujours la possibilité de réduire la rémunération du mandataire, même lorsque le montant de celle-ci a été convenue de manière non équivoque lors de la conclusion du contrat de mandat.

Ainsi, dans un arrêt du 6 mars 1990 (RCJB 1982 p. 519), la Cour de Cassation souligne que: " le mandat qui est par nature gratuit peut comporter, en vertu d’une convention contraire, un salaire devant constituer une rémunération équitable des services rendus.

Les auteurs du Code Civil n’ont pas entendu, par les dispositions relatives au mandat, déroger à la règle traditionnelle de l’ancien droit suivant laquelle les Juges pouvaient contrôler les honoraires des mandataires.

Il entre dès lors dans le pouvoir du Juge de réduire le salaire convenu, s’il constate que ce salaire est hors de proportion avec l’importance des services rendus.

Le fait que dans la pratique, le mandat serait généralement rémunéré ne suffit pas à justifier une modification du régime propre à ce contrat ".

Au sein de la jurisprudence des juridictions de fond, on relèvera par ailleurs les décisions suivantes:

• le Juge est compétent pour modérer le salaire d’un agent immobilier.

L’exigence de la bonne foi lors de la conclusion d’un contrat exclut qu’un prix indicatif puisse être fixé pour une vente dont un homme de métier ne peut ignorer le caractère excessif (JP Hamme, 15 déc. 1987, JJP 1990 p. 8).

• en cas de contrat de " mandat de vente et procuration " entre le propriétaire d’un immeuble, qu’il met en vente, et un agent immobilier, la mission de vente - acte juridique - incluse dans le contrat, inscrit celui-ci dans la définition généralement admise du mandat. Si le salaire convenu apparaît trop élevé par rapport aux services réellement rendus par le mandataire, le Juge a le pouvoir de le réduire proportionnellement à ses services (Civ. Nam. 3 mai 1982, Rec. Gén. Enr. et Not., 1983 p. 113).

Il est important de souligner que cette jurisprudence est abondamment critiquée par la doctrine (en ce sens notamment, Ph. Van de Wiele, op. cit. p. 192) qui y décèle une entorse au principe de la liberté des conventions édicté par l’art. 1134 du Code Civil.

Cette faculté - propre au mandat - de réduire la rémunération de l’agent immobilier mandataire n’existe pas en matière de contrat de louage de services (dont il sera abondamment question ci-dessous sub. 2) et l’on perçoit d’emblée l’avantage que l’agent immobilier pourra retirer s’il parvient à distinguer clairement entre ces deux types de contrat.

1.4. La fin du mandat

1.4.1. Hypothèses de droit commun et hypothèses spécifiques

Le contrat de mandat peut s’éteindre pour les mêmes raisons que n’importe quel autre contrat: résolution pour inexécution, échéance du terme, nullité du contrat, exécution de l’acte pour lequel le mandataire a reçu mandat, etc.

S’agissant de causes usuelles d’extinction des obligations et des contrats, elles ne nécessitent aucune explication particulière.

Par contre, le mandat peut s’éteindre par la survenance d’événements et de causes qui lui sont propres.

Ainsi, en application des art. 2003 et 2010 du Code Civil, le mandat prend en principe fin par la survenance du décès du mandant ou du mandataire. Il s’agit là, à l’évidence, une conséquence du caractère " intuitu personnae " du contrat de mandat. (voyez ci-dessus, § 1.1.5.)

En application des art. 2003 et 2010 du Code Civil, le mandat peut aussi prendre fin si, en cours d’exécution du contrat, l’une des parties, mandant ou mandataire, devient incapable (ainsi par exemple en cas de survenance d’une maladie affectant les facultés mentales de l’une ou l’autre des parties).

L’art. 2003 du Code Civil précise en outre que le mandat prend fin en cas de faillite ou de déconfiture du mandant ou du mandataire. L’on rappellera en effet, à cet égard, que la faillite dessaisit le failli de la gestion de ses biens.

L’art. 2007 du Code Civil autorise en outre le mandataire à renoncer à poursuivre sa mission. En cette hypothèse, le mandataire devra indemniser le mandant si ce dernier subit un préjudice à la suite de la renonciation que lui impose le mandataire.

Enfin, et en application des art. 2003 et 2006 du Code Civil, le mandant peut mettre un terme au contrat en révoquant le mandataire.

Cette faculté nécessite quelques développements complémentaires qui feront l’objet du paragraphe suivant.

1.4.2. La révocation du mandat par le mandant

A moins que le contrat de mandat contienne une clause d’irrévocabilité, la loi autorise le mandant à user de cette faculté de révocation à tout moment, et sans devoir justifier des motifs qui sous-tendent sa décision.

Cette révocation pourra être expresse, mais aussi tacite, ainsi par exemple si le mandant, sans prendre la peine d’aviser son mandataire qu’il met fin à sa mission, nomme un autre mandataire ou exécute lui-même l’acte pour lequel son mandataire avait été désigné.

La règle de la gratuité du mandat, dont il a déjà été abondamment question ci-dessus, emporte ici une autre conséquence très importante: le mandant pourra exercer en principe son droit de révocation sans avoir à payer la moindre indemnité au mandataire, même en l’hypothèse d’un mandat salarié!

Aussi, pour tempérer cette conséquence qui peut paraître inéquitable, les parties prévoient fréquemment, en cas de mandat rémunéré, que le mandant ne pourra mettre en terme au contrat que moyennant le paiement d’une indemnité forfaitaire dont le montant sera fixé dès la conclusion du contrat.

Il s’agit en fait d’une clause pénale qui, toujours en application des principes examinés ci-dessus, pourra le cas échéant être réduite par le Juge, si ce dernier estime que le montant de la clause pénale est excessive ou disproportionné par rapport au préjudice subi par le mandataire.

Voyons à ce sujet l’état de la jurisprudence:

• la Cour d’Appel de Gand, par un arrêt du 4 décembre 1990 (Rec. Gén. Enr. et Not. 1993 p. 380) considère que lorsque la convention conclue avec un agent immobilier donne à celui-ci le droit de faire des actes au nom et pour compte de ses mandants, le contrat a la nature d’un mandat révocable unilatéralement par le mandant et même par le mandataire.

La révocation du mandataire doit toutefois être portée à la connaissance de celui-ci.

La clause de cette convention, qui prévoit que la commission est due, en tous cas lorsque le mandant vend lui-même l’objet du contrat, doit être rejetée en tant que clause pénale conventionnelle.

Il ne peut être alloué à l’agent immobilier que des dommages et intérêts pour rupture irrégulière du contrat;

• la Cour d’Appel de Bruxelles (2ème Ch. 6 avril 1990, JT 1990 p. 573) décide que, lorsque, après avoir mis fin au mandat exclusif de vente concédé à un agent immobilier, les propriétaires d’un immeuble acceptent que ce dernier leur présente un nouvel acquéreur et qu’ils participent à la visite des lieux en présence de l’agent immobilier, ils confient à celui-ci un nouveau mandat, non exclusif, de vente.

Dès lors, si le contrat est conclu, les propriétaires sont tenus au paiement de la commission à l’agent immobilier, même s’ils ont écarté ce dernier des négociations et de la conclusion du contrat;

• selon la Cour d’Appel de Mons (Ière Ch. 27 mars 1986, Rev. Not. 1986 p. 485) lorsqu’un mandat de vendre un immeuble a été stipulé irrévocable durant un an, le mandant - pour autant qu’il ne s’agisse pas d’un mandat d’intérêt commun - peut néanmoins révoquer le mandat si sa volonté vient à changer pour des motifs légitimes; il doit cependant, dans ce cas, payer des dommages et intérêts au mandataire;

• dans un arrêt du 26 juin 1985, la Cour d’Appel de Bruxelles (2ème Ch., Res. Imm. 1986 p. 71) souligne que la révocation tacite du mandat peut s’induire de faits impliquant de la part du mandant l’intention de révoquer; cependant, il faut que cette volonté soit connue du mandataire.

Un mandant irrévocable de six mois donné par convention à l’agent immobilier ne peut être révoqué et en cette hypothèse, le mandataire a droit à ses honoraires;

• selon le Tribunal de Première Instance de Hasselt (15 oct. 1979, RW 1979 - 80, colonne 2725), une convention dans laquelle il est stipulé que le salaire sera dû comme indemnité à l’agent immobilier lorsque le client vend le bien sans son intervention et qui permet donc à cet agent de percevoir sa rémunération sans rien devoir entreprendre ou fournir aucune preuve de son intervention, est contraire à l’ordre public.

Rien ne peut donc être payé à l’agent immobilier.

Il existe donc quelques dissonances au sein de cette jurisprudence, ce qui, il faut le concéder, compromet quelque peu la sécurité juridique de l’agent immobilier.

1.4.3. L’obligation de rendre compte

Lorsque le mandat prend fin, quelle qu’en soit la cause, le mandataire doit rendre compte à son mandant.

Concrètement, il doit, d’une part, remettre à son mandant tous les documents et justificatifs permettant d’établir le montant des avances qu’il a consenties et des frais qu’il a exposés et qui lui permettront d’en obtenir remboursement.

D’autre part, il doit bien entendu remettre à son mandant les fonds qu’il a, le cas échéant, perçus pour son compte en exécution de son mandat (remettre par exemple le produit d’une vente d’immeuble).

Dans le même temps, il doit justifier à l’égard du mandant, de la manière dont il a exécuté le mandat.

Faut-il préciser qu’un agent immobilier prudent exigera, en cette hypothèse, de son mandant, qu’il lui délivre quittance de toutes les sommes qui lui ont été remises et lui donne décharge au sujet de la manière dont il a exécuté sa mission.

1.5. Conclusion provisoire

Selon Ph. Van de Wiele (op. cit. p. 200 et 201), le recours au contrat de mandat n’est pas totalement adapté à la mission habituellement confiée à l’agent immobilier.

Il est vrai que la mission de l’agent porte la plupart du temps sur l’exécution d’actes matériels, trlle la recherche d’un candidat acheteur, et non sur la représentation du propriétaire pour l’accomplissement d’un acte juridique.

Cependant, on a pu constater qu’une partie de la Juridsprudence persiste à qualifier de " mandat " le contrat passé entre l’agent immobilier et son client de manière à se réserver ainsi la possibilité de réduire le salaire éventuellement excessif du courtier, en application de la règle de la gratuité propre au mandat.

Selon Ph. Van de Wiele (ibidem) analyser le contrat d’agent immobilier en termes de mandat, n’a pas que des conséquences sur la réductibilité éventuelle du salaire de l’agent. Il en est d’autres relatives à l’interdiction de se porter contrepartie et au droit de révocation de l’agent.

Ces écueils seraient donc de nature à inciter l’agent immobilier à éviter de s’engager dans les liens d’un contrat de mandat et d’opter plutôt, de manière claire, pour un contrat de louage d’ouvrage ou de services, dont il sera question ci-dessous.

2. Le contrat de louage d’ouvrage

2.1. Définition

2.1.1. L’article 1710 du Code Civil dispose que: " le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles ".

Les termes de ce texte de Loi manquent de précision et l’on est en droit de s’interroger sur la signification exacte des mots " s’engager à faire quelque chose "...

Retenons cependant, dans le cadre nécessairement restreint du présent exposé, que les commentateurs de ce texte et la Jurisprudence considèrent de manière quasi unanime qu’à la différence du mandat, le contrat de louage d’ouvrage, porte sur l’exécution d’actes purement matériels (en ce compris la prestation de services) accomplis par une personne qui agit en toute indépendance, et sans aucun pouvoir de représentation de la personne qui les a commandés.

Sont ainsi traditionnellement considérés comme des louages d’ouvrage, les contrats passés entre l’avocat et son client, le médecin et son client, l’architecte et son client, etc.

Qu’en est-il de l’agent immobilier?

Dans la majorité des cas, la mission qui lui est confiée par son client est une mission de courtage: on le charge, en sa qualité de professionnel, de mettre en rapport plusieurs personnes en vue de leur permettre de conclure entre elles une opération juridique à laquelle le courtier n’est pas lui-même partie (par exemple et très souvent, en vue de permettre à un vendeur et à un acheteur, de conclure une vente d’immeuble).

L’on s’accorde dès lors à considérer que ce type de prestations rentre dans la définition de louage d’ouvrage telle que précisée ci-dessus, puisque l’agent immobilier est ainsi chargé, en sa qualité d’indépendant, d’exécuter un certain nombre de prestations matérielles (faire de la publicité, trouver un acheteur, nouer des contacts avec lui, le mettre en contact avec le vendeur et, enfin amener chacun d’eux à conclure la vente) sans toutefois détenir aucun pouvoir de représentation de son client, c’est-à-dire sans être nanti du pouvoir de passer au nom de ce dernier un acte juridique quel qu’il soit.

Voyons à cet égard comment la jurisprudence applique ces principes:

• A défaut d’établir que l’agent immobilier avait le pouvoir d’accomplir des actes juridiques, au nom et pour compte du vendeur, le contrat entre l’agent immobilier et le vendeur constitue un contrat de courtage qui s’analyse en un louage d’ouvrage (Brux. 8 janvier 1992, Rec. Gén. Enr. et Not. 1993 p. 385);

• Lorsque l’agent immobilier n’a pas pour mission de conclure un acte juridique, mais seulement d’effectuer des prestations matérielles pour trouver un acquéreur, le contrat qui le lie au client doit s’analyser en un contrat d’entreprise et non un mandat (Civ. Namur, 5ème Ch., 22 juin 1989, JLMB 1989, p. 1193).

2.2. Formation du contrat

Comme le contrat de mandat, le contrat de louage d’ouvrage est un contrat consensuel: il se forme donc par le seul échange des consentements entre parties et sa validité n’est pas conditionnée par la signature d’un écrit.

Toutefois, la conclusion d’un contrat, quel qu’il soit, ne pouvant se concevoir s’il est dépourvu d’objet, il conviendra, aux fins d’assurer la validité du contrat de louage d’ouvrage, que l’objet de la convention soit, à tout le moins, déterminable.

Ainsi, concrètement, il conviendra que l’immeuble dont la vente est confiée à l’agent immobilier puisse être identifié de manière non équivoque et que le prix demandé soit lui aussi connu.

Point n’est besoin de dire que les parties se mettront à ce sujet à l’abri de pas mal de difficultés en prenant la peine de consigner leur accord par écrit.

2.2.1. Preuve du contrat

Les considérations qui viennent d’être émises au sujet de la validité du contrat doivent être soigneusement distinguées de celles relatives à la preuve de l’existence du contrat, ainsi que nous l’avons déjà souligné ci-dessus (voyez paragraphe 1.2.1.).

Comme en matière de mandat, les règles de preuve habituelles trouveront à s’appliquer soit, en matière civile, les règles édictées par les articles 1315 à 1369 du Code Civil et en particulier les articles 1325 et 1341 et, en matière commerciale, le régime de la liberté probatoire.

Ces règles ont déjà été commentées ci-dessus au sujet du contrat de mandat (paragraphe 1.2.1.) et nous nous permettons d’y renvoyer le lecteur.

Deux observations doivent toutefois être formulées.

D’une part, en application de l’article 1347 du Code Civil, la preuve du contrat de ouvrage (comme de n’importe quel engagement d’ailleurs) pourra, même s’il n’existe pas de contrat écrit, être rapporté " par témoin " ou " par présomption ", s’il existe un début de preuve écrite, c’est-à-dire si un écrit émanant du débiteur qui rende vraisemblable l’existence du contrat (en ce sens, Civ. Tournai, 26 octobre 1988, JLMB 1989 p. 626).

D’autre part, même lorsque la preuve du contrat de louage d’ouvrage lui-même ne fait l’objet d’aucune contestation, des difficultés probatoires peuvent toutefois surgir au sujet des modalités d’exécution du contrat.

Quelques illustrations jurisprudentielles aideront à mieux cerner cette difficulté:

• Selon la Cour d’Appel de Bruxelles (2ème Ch., 2 octobre 1980, Res. Imm. 1980 p. 319), l’agent immobilier doit rapporter la preuve du bien-fondé de ses prétentions à une commission.

Un simple feuillet d’agenda ou un avis de recommandation sans numéro d’ordre ne suffit pas.

• La Cour d’Appel de Bruxelles toujours, par un arrêt du 14 mars 1978 (Rev. Not. Belge 1978 p. 430) considère que l’agent immobilier chargé de négocier une convention et spécialement une vente doit s’assurer que les parties sont bien d’accord sur les conditions essentielles de celle-ci, notamment sur le bien qui doit en être l’objet; s’il se ménage, comme en l’espèce, une preuve écrite de l’accord intervenu, il doit veiller à y mentionner lesdites conditions et, notamment, l’objet de la mutation, en des termes exempts d’ambiguïté.

• Par ailleurs, dans un arrêt du 14 octobre 1986, la Cour d’Appel de Liège (4ème Ch., JLMB 1987 p. 393) considère que les parties sont en droit de convenir contractuellement du mode de preuve de l’intervention de l’agent immobilier ouvrant son droit à rémunération.

En d’autres termes, les parties pourront déterminer, d’un commun accord, la manière dont l’agent immobilier pourra attester que la vente a été conclue à son intermédiaire et grâce à son intervention (par exemple par la production d’une liste de toutes les personnes avec lesquelles l’agent immobilier a noué dles contacts durant l’exécution du contrat).

Ces quelques décisions mènent à considérer que l’agent immobilier, aux fins de se mettre à l’abri de toute contestation, devra toujours veiller à faire signer un contrat écrit à son client, et d’insérer dans cet écrit toutes précisions utiles au sujet notamment du montant et du mode de calcul de sa commission.

2.2.2. Le contenu du contrat

Comme en matière de mandat, on exhortera les agents immobiliers à faire preuve d’une particulière prudence, lorsqu’ils insèrent dans leur convention des clauses pénales qui ont le don d’attirer l’attention et la méfiance des Cours et Tribunaux. Ainsi, une clause pénale procurant à son bénéficiaire un avantage disproportionné par rapport au préjudice subi ou dont le montant est tel que l’agent immobilier a finalement plus d’intérêt à la faire appliquer que de voir son cocontractant exécuter l’obligation à laquelle il s’est engagé, sera déclarée illicite.

On relèvera ainsi dans la Jurisprudence les décisions suivantes:

• La clause figurant dans une convention, selon laquelle en cas de vente d’un bien immeuble une commission est due à l’intermédiaire de toutes manières sans que celui-ci doive prouver son intervention, rend possible pour l’intermédiaire de ne faire absolument rien et de réclamer cependant paiement à la partie adverse de telle sorte qu’il tire profit de la non-exécution de son obligation car l’exécution, à savoir chercher un acheteur, en porte les frais.

Une telle clause est contraire à la bonne foi (art. 1134 alinéa 4 du Code Civil) et à l’ordre public et doit par conséquent être réputée inexistante (Civ. Anvers, 8ème Ch., 16 octobre 1981, Reg. Gén. Enr. et Not., 1983 p. 112).

• Lorsqu’un mandat non-exclusif de vendre un immeuble prévoit que le propriétaire-vendeur s’oblige à avertir l’agent immobilier, par lettre recommandée, adressée dans les 24 heures, de toutes circonstances qui suspendraient sa mission, faute de quoi le propriétaire devra payer l’honoraire convenu pour cette mission et ce " à titre d’indemnité forfaitaire conformément à l’art. 1794 du Code Civil, dans que l’agent immobilier ait à justifier de sa prestation ", l’obligation principale dont cette clause qui assure la sanction est uniquement celle d’adresser à l’agent immobilier dans un délai particulièrement court une lettre recommandée et, en aucun cas, celle de payer la rémunération que cet agent aurait effectivement méritée.

Cette clause n’a nullement pour objet de fixer le montant de dommages et intérêts destinés à réparer un préjudice car, dans la majorité des cas, il y a une disproportion énorme entre le dommage réel et la pénalité.

Il ne s’agit donc pas d’une clause pénale au sens où la Loi entend cette notion. (Bruxelles, 14 décembre 1979, Rec. Gén. Enr. et Not., 1981 p. 191).

Observons qu’il faut se garder de confondre les questions relatives à la licéité des clauses pénales de la question relative au droit à la rémunération de l’agent immobilier et lié par un contrat de mandat (ci-dessus sub 1.3.3.) ou lié par un contrat de louage d’ouvrage (ci-dessous sub 2.3.2.).

Dans un tout autre ordre d’idée, citons encore une décision récente de la Cour d’Appel de Liège (24 juin 1993, JLMB 1994 p. 1285) qui condamne la pratique de certains agents immobiliers consistant à obtenir de leurs clients, la signature, à leur profit, d’une option cessible d’achat.

En effet, d’une part, cette pratique est jugée contraire aux usages de la profession car elle est de nature à induire en erreur les clients non avertis qui peuvent croire à une vente imminente alors que l’agent immobilier n’a pas réellement l’intention d’acquérir le bien; de surcroît, les clients ne sont pas en mesure d’apprécier l’importance exacte du bénéfice que réaliserait l’agent immobilier en conservant, comme cela est habituellement prévu, la différence entre le prix stipulé dans l’option d’achat et celui effectivement payé par les tiers-acquéreurs.

Cette pratique est également condamnée aux motifs qu’elle permet de percevoir une rémunération considérablement supérieure à celle qui résulte de l’usage.

2.3. Exécution du contrat

2.3.1. Obligations de l’agent

Lorsqu’il est lié à son client par un contrat de louage d’ouvrage, l’agent immobilier se doit, en ordre principal, de mettre tout en oeuvre, pour exécuter la mission qui lui a été confiée, c’est-à-dire, en l’hypothèse la plus classique où il aura été chargé par son client, vendeur d’un immeuble, de trouver un acheteur, de mettre tout en oeuvre pour trouver cet acheteur potentiel et de le mettre en rapport avec son client.

Il s’agit là d’une obligation de moyen et non d’une obligation de résultat.

Ceci signifie que la responsabilité de l’agent immobilier ne pourra pas être recherchée et qu’il pourra prétendre au paiement de sa rémunération, s’il établit avoir recherché efficacement un amateur potentiel, lors même n’en aurait-il en fin de compte pas trouvé et même si, par conséquent, la vente n’a pas pu avoir lieu.

Par contre, si le client parvient à établir que l’agent immobilier a fait preuve d’une inertie coupable, et n’a fait aucune diligence aux fins de trouver un amateur, sa responsabilité contractuelle alors pourra être mise en cause.

Au-delà de cette obligation qui, à première analyse paraît être la seule à pouvoir découler du contrat de louage d’ouvrage, l’agent immobilier, comme le révèle la Jurisprudence, est en outre tenu, en cours d’exécution du contrat, à une véritable obligation d’information et de conseil à l’égard de son client.

La lecture de certaines décisions permettra de mieux cerner les limites de cette obligation:

• dans un jugement du 14 novembre 1980 (Jur. Liège 1981 p. 354) le Tribunal de Commerce de Liège a considéré que l’agent immobilier engageait sa responsabilité à l’égard de son client pour n’avoir pas vérifié l’identité de tous les propriétaires de l’immeuble qu’il était chargé de vendre alors qu’en fait, il appartenait en copropriété indivise à la cliente de l’agent et à sa fille mineure.

En conséquence, la vente de gré à gré étant impossible en application des règles légales compte tenu de l’existence d’un mineur d’âge parmi les copropriétaires, la vente n’avait donc pu avoir lieu.

Observons que le Tribunal a malgré tout considéré que l’agent avait droit à sa rémunération (puisqu’il avait bel et bien trouvé un amateur et donc rempli sa mission) même si la vente n’a en fin de compte pas pu avoir lieu, mais a considéré par ailleurs que l’agent immobilier devait malgré tout payer des dommages et intérêts à sa cliente lésée.

• Un jugement du Tribunal de Nivelles du 10 juin 1981 (Res. et Iura. Imm. 1982 p. 59) souligne que l’agent immobilier doit, en sa qualité de professionnel, exiger que ses clients lui remettent une copie de leurs titres de propriété.

En l’espèce, la lecture de ces titres aurait révélé que ces clients ne pouvaient vendre que moyennant l’accord du propriétaire précédant, lequel accord était suborné à certaines conditions qui n’étaient pas remplies.

En l’espèce, le Tribunal a retenu la responsabilité de l’agent immobilier mais aussi pour partie celle de ses clients, aux motifs qu’ils auraient dû eux-mêmes attirer l’attention de l’agent immobilier sur ce point.

• Dans un arrêt du 8 février 1982 (3ème Ch. 8 février 1982, RGR 83, 10.637) la Cour d’Appel de Liège considère que pour apprécier la responsabilité d’un agent immobilier vis-à-vis des personnes qu’il contacte, il faut se placer au moment où il présente l’opération et non au moment où cette opération se solde par un succès ou un échec.

Il ne suffit pas selon la Cour qu’une information inexacte soit donnée pour que son auteur engage sa responsabilité, il faut établir dans son chef l’existence d’une faute en relation causale avec le dommage subi.

La responsabilité du courtier immobilier ne peut être engagée dès lors qu’il a eu recours à tous les moyens en son pouvoir pour s’enquérir des renseignements concernant l’entreprise litigieuse et qu’il a eu, de surcroît, tout lieu de croire exacts, eu égard aux sources dont il provenait.

Le courtier immobilier n’a pas l’obligation de garantir la réalité et l’exactitude des renseignements fournis aux acheteurs qui ne sont pas dispensés de s’en assurer eux-mêmes sur place par des investigations.

Cette décision reconnaît donc l’obligation qu’a l’agent immobilier en sa qualité de professionnel de s’informer et d’informer les personnes qu’il contacte, tout en ne faisant de cette obligation d’information qu’une obligation de moyen et non de résultat.

• Par jugement du 15 mars 1979, le Tribunal de Commerce de Bruxelles (JCB 1980 p. 8) considère que l’obligation de conseil de l’agent immobilier oblige celui-ci à renseigner son client sur les personnes qu’il lui présente et attirer son attention sur les risques de l’opération qui va se nouer par son entreprise.

Il faut déduire de cette décision que l’obligation de conseil de l’agent immobilier ne se limite donc pas au bien devant faire l’objet de la vente mais, aussi sur la qualité des personnes avec lesquelles il met son client en contact.

Retenons, à la lecture des décisions qui précèdent, que si en chacune des hypothèses envisagées, l’agent immobilier engage sa responsabilité contractuelle, à l’égard de son client, dès lors que la transaction n’a pu se concrétiser en raison de la faute commise par l’agent, ce dernier peut aussi engager sa responsabilité extra-contractuelle à l’égard des acquéreurs potentiels, si ces derniers établissent eux aussi avoir subi un dommage à la suite de la faute commise par l’agent.

Nous aurons l’occasion de reparler plus avant de cette responsabilité extra-contractuelle du courtier.

2.3.2. Obligations du client

D’une part, le client qui loue les services d’un agent immobilier a l’obligation de faciliter le travail de ce dernier en mettant notamment à sa disposition toutes les informations qui lui permettront d’accomplir sa mission sans entrave.

Ainsi, si en cours de contrat, le client vient à vendre lui-même l’immeuble faisant l’objet de la convention, à le donner en location, le grever de servitude ou lui apporter quelque modification que cela soit, il devra en informer l’agent immobilier.

Si le client s’abstient d’en informer l’agent, et que en raison des modifications apportées par le propriétaire à la situation du bien, ce dernier ne peut être vendu, l’agent immobilier pourra rechercher la responsabilité contractuelle de son client et lui réclamer des dommages et intérêts.

D’autre part, le client a évidemment l’obligation de payer à l’agent immobilier la commission à laquelle il peut prétendre en exécution du contrat de louage d’ouvrage qui, par définition et contrairement au contrat de mandat, est un contrat à titre onéreux.

Telle est évidemment l’obligation principale qui incombe au client.

Cette commission est en principe due à l’agent immobilier dès que celui-ci a présenté à son client un tiers qui lui fait une offre qu’il n’est pas raisonnable de refuser, et ce même si, pour des raisons qui lui sont propres, le client décide de ne pas contacter avec ce tiers en fin de compte.

En effet, ainsi que nous l’avons rappelé ci-dessus (paragraphe 2.3.1.), l’obligation essentielle qui pèse sur l’agent est de mettre tout en oeuvre pour trouver un acquéreur et le mettre en rapport avec son client.

En conséquence, dès l’instant où l’agent a trouvé un amateur sérieux, sa mission doit être considérée comme accomplie. Partant, sa commission lui est due.

Par identité de motifs, si en cours d’exécution de contrat, le propriétaire-vendeur décide de vendre lui-même le bien faisant l’objet du contrat à un tiers avec lequel l’agent immobilier avait eu des contacts, ce dernier pourra prétendre au paiement de la commission. Il devra alors encore démontrer la réalité de ce contact préalable.

Telle est la raison pour laquelle bon nombre de contrats de louage d’ouvrage laissent à l’agent immobilier la faculté de prouver l’existence des contacts qu’il a noués par la production d’une liste sur laquelle figurera peut-être le nom de l’acquéreur du bien.

Dans un arrêt du 17 avril 1984 (Res. Imm. 1984 p. 147), la Cour d’Appel de Bruxelles, à ce sujet, considère que l’agent immobilier peut prétendre à la perception de sa commission si le nom de l’acquéreur figure sur la liste produite par l’agent, lors même le contact noué par ce dernier avec l’acquéreur se serait-il limité à un simple appel téléphonique!

Au sujet du droit à la commission de l’agent, d’autres décisions méritent d’être mentionnées:

• Bruxelles, 8 janvier 1992, Rec. Gén. Enr. et Not. 1993 p. 385: " Si le compromis de vente a été passé sous une condition suspensive qui n’est pas réalisée, rien n’établit que le contrat de courtage était, lui aussi, assorti d’une quelconque condition.

C’est donc à bon droit que l’agent immobilier revendique le paiement de sa commission ".

• Bruxelles, 6 avril 1990, Rec. Gén. Enr. et Not. 1993 p. 377: " Lorsque, après l’expiration de son mandat exclusif de vente, une agence immobilière présente encore un acquéreur, ce qui est accepté par les vendeurs qui, après la visite des lieux effectuées en leur présence et en compagnie d’un représentant de l’agence, concluent la vente avec l’acquéreur présenté par l’agence sans que celle-ci soit invitée à participer aux négociations ni même informée de la vente, l’agence a néanmoins droit à la commission ".

• Civ. Bruxelles, 3ème Ch., 20 novembre 1984, Res. et Iura. Imm. 1985 p. 71: " La commission prévue au contrat est due, même si la vente de bien a lieu plusieurs mois après la fin du contrat, pour autant que l’agent immobilier établisse sans aucun doute possible avoir été en rapport avec les acquéreurs ".

• Gand, 17ème Ch., 7 janvier 1992, TGR 1992 p. 126: " Lorsque le vendeur d’un immeuble conclut un contrat de courtage avec deux agents immobiliers sans donner à aucun des deux un droit exclusif d’intermédiaire de vente, seul le courtier par l’intermédiaire de qui la vente se conclut concrètement et de manière décisive a droit à la commission convenue, tandis que le courtier qui a seulement eu des conversations exploratoires avec l’acheteur a uniquement droit à une indemnité pour les services qu’il a prestés.

Retenons par ailleurs que le montant de la commission due à l’agent sera la plupart du temps déterminée par le contrat et, qu’à défaut, l’agent pourra prétendre au paiement d’une rémunération conforme " aux usages de la profession ".

En cas de contestation, il appartiendra aux Cours et Tribunaux de trancher.

Relevons ainsi dans la Jurisprudence les décisions suivantes:

• Civ. Bruxelles, 15ème Ch., 31 mars 1994, JT 1994 p. 615: " En l’absence de textes légaux, la commission de l’agent immobilier se calcule pour les ventes d’immeuble d’après les usages en vigueur dans la région où la convention d’agence a été conclue.

L’agent immobilier ayant connu en neuf jours une vente à 4.050.000 frs sur un prix proposé de 3.500.000 frs, il y a lieu, tenant compte de l’équité, de fixer la commission de cet agent à 5% du prix obtenu, TVAC ".

• Civ. Namur, 5ème Ch., 22 juin 1989, JLMB 1989 p. 1193: " Lorsque l’agent immobilier n’a pas pour mission de conclure un acte juridique mais seulement d’effectuer des prestations matérielles pour trouver un acquéreur, le contrat qui le lie avec un client doit s’analyser en un contrat d’entreprise (louage de services) et non un mandat.

A défaut de convention d’usage, il y a lieu de fixer la rémunération de l’agent à 1% du prix de vente ".

2.3.3. Contrôle juridictionnel de la commission de l’agent

Comme nous l’avons rappelé déjà, le contrat de louage d’ouvrage est, au contraire du mandat, un contrat conclu à titre onéreux.

En conséquence, les Cours et Tribunaux ne peuvent en principe pas réduire la rémunération de l’agent immobilier lié par un contrat de louage d’ouvrage, comme ils auraient le droit de le faire si l’agent était mandataire.

Cependant, lorsque la rémunération fixée par le contrat de louage et d’ouvrage est manifestement excessive et génératrice d’une disproportion flagrante entre les mérites de l’agent et les obligations de son client, la jurisprudence reconnaît le pouvoir de réduire malgré tout la commission fixée par le contrat, en recourant à la théorie dite de la " lésion qualifiée ".

Cette théorie permet de réduire les prestations de l’une des parties contractantes lorsque l’existence d’une telle disproportion serait manifestement de nature à la léser.

Citons quelques décisions:

• JP Hamme, 15 décembre 1987, JJP 1990 p. 8: " Le Juge est compétent pour modérer le salaire d’un agent immobilier.

L’exigence de la bonne foi lors de la conclusion d’un contrat exclut qu’un prix indicatif puisse être fixé pour une vente dont un homme du métier ne peut ignorer le caractère excessif ".

Ce jugement sanctionne l’attitude de l’agent immobilier qui fixe le montant de sa commission au prorata du prix de vente annoncé par le contrat, alors qu’il sait d’emblée, en qualité de professionnel, que le bien ne pourra jamais être vendu au prix annoncé.

• Bruxelles, 24 juillet 1975, JCB 1976 p. 220: " Lorsque le courtier a convenu avec son client qu’il percevrait une rémunération égale à la différence entre le prix de cession obtenu (3.000.000 frs) et le prix fixé dans la convention de courtage (2.000.000 frs) et que, en sa qualité de professionnel des cessions de fonds de commerce, le courtier devait savoir que la somme de 2.000.000 frs était très inférieure au prix de vente que l’on pouvait obtenir, alors que le contrat stipule que l’agent prendrait ses honoraires sur la différence entre le prix demandé et le prix obtenu, l’agent immobilier abuse de l’ignorance de son client pour s’octroyer une rémunération hors de toute proportion avec ses prestations ".

En statuant de la sorte, la Cour d’Appel de Bruxelles ne condamne pas la pratique qui consiste à se faire payer par la différence de prix, mais uniquement l’abus de cette pratique, la plupart du temps fondé sur l’inexpérience du propriétaire.

• D’ailleurs, et en sens inverse, relevons encore cette décision du Tribunal de Première Instance de Bruxelles (3ème Ch., 6 novembre 1979, pas. 1980, III p. 60): " Par application du principe de la convention-loi, les parties sont tenues d’appliquer la clause d’une convention qui règle la façon dont le commissionnaire sera rémunéré pour la vente d’un immeuble dont il a été chargé par le commettant. Est valable la clause qui prévoit que le commissionnaire soit rétribué par la différence entre le prix auquel le commettant a donné ordre de vendre et le prix réellement obtenu par le commissionnaire.

Le Juge ne peut, en matière de commission, réajuster la commission prévue par le contrat ni, en conséquence, la réduire ".

2.4. Fin du contrat

Comme le contrat de mandat, le contrat de louage d’ouvrage peut, par application du droit commun, prendre fin sous l’effet de diverses causes telles: la nullité du contrat, sa résiliation pour inexécution fautive, l’échéance du terme éventuellement fixé par la convention, ou encore la réalisation de la transaction prévue par le contrat.

Ces causes de droit commun n’appellent aucun développement particulier.

Attachons-nous davantage à deux causes d’extinction propres au contrat de louage d’ouvrage.

2.4.1. Le décès de l’agent (art. 1795 du Code Civil)

Le contrat de louage d’ouvrage est, comme le contrat de mandat, un contrat intuitu personnae, mais uniquement dans le chef de l’agent.

En d’autres mots, il est conclu en fonction de la personnalité de l’agent, de ses compétences particulières, de sa réputation, etc.

Il est dès lors logique que, sauf convention contraire, le contrat prenne fin par la mort de l’agent.

L’inverse par contre n’est pas vrai, le contrat de louage d’ouvrage n’ayant aucun caractère intuitu personnae dans le chef du client.

2.4.2. La résiliation unilatérale du contrat par le client (art. 1794 du Code Civil)

Par application de l’article 1794 du Code Civil, le client peut résilier, par sa seule volonté, le contrat de courtage immobilier, quoique l’ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l’agent immobilier de toutes ses dépenses, de tous ses travaux et de tout ce qu’il aurait pu gagner si sa mission avait pu être menée à terme.

Le client pourra ainsi mettre un terme au contrat de manière expresse, par écrit ou verbalement, en notifiant simplement à l’agent immobilier son souhait de mettre un terme à sa mission.

La volonté du client pourra également se déduire de son comportement et n’être que tacite, si par exemple il décide de vendre lui-même l’immeuble dont il est propriétaire, sans même prendre la peine d’en aviser l’agent.

En toutes hypothèses, il devra, d’une part, rembourser à l’agent les frais que ce dernier a exposé et le rémunérer des prestations qu’il a déjà et, d’autre part, compenser le cas échéant le manque à gagner qu’il a subi en ne pouvant mener à bien sa mission.

Si ce manque à gagner n’a pas été fixé d’emblée par la convention, il appartiendra au Juge de l’évaluer, en appréciant les chances que pouvait avoir l’agent de voir la transaction se conclure grâce à son intervention.

Il importe donc d’examiner, à ce sujet, l’état de la Jurisprudence:

• Par jugement du 20 novembre 1990, le Tribunal de Première Instance de Bruxelles (Res. Imm. 1991 p. 147) considère que lorsqu’un contrat de courtage immobilier a été conclu pour une durée indéterminée et sans exclusivité, le propriétaire peut renoncer à la vente même si l’agent a trouvé un amateur.

L’article 1794 du Code Civil s’applique en principe même si le contrat n’a pas une durée indéterminée.

L’agent ne peut prétendre en cette hypothèse au paiement de sa commission.

• Dans un arrêt du 19 septembre 1983 (Rec. Gén. Enr. et Not. 1984 p. 312), la Cour d’Appel de Mons considère que l’agent immobilier a droit à des dommages et intérêts calculés conformément aux règles du droit commun en raison de la résiliation anticipée et fautive de la convention par le propriétaire qui a notifié sans fraude à l’agent immobilier, quinze jours après la convention que, s’étant ravisé, il entendait mettre fin à celle-ci.

• La Cour d’Appel de Mons encore (1ère Ch., 18 janvier 1983, Rev. Not. 1983 p. 393) considère que la révocation prématurée du contrat entraîne pour l’agent immobilier la perte d’une chance que le mandant doit indemniser.

Le montant du dommage doit être évalué ex aequo et bono c’est-à-dire en équité.

Il importe de souligner que cette décision a été étonnamment rendue, en matière de mandat et non de contrat de louage de services.

Mais a fortiori, le raisonnement adopté par la Cour vaut pour un contrat de louage d’ouvragequi, à la différence du mandat, est toujours conclu à titre onéreux.

2.4.3. Dérogation conventionnelle au droit de résiliation unilatérale du client

Les parties peuvent légalement convenir de déroger à la règle fixée par l’article 1794 du Code Civil en conférant à la mission de l’agent un caractère irrévocable.

Les parties pourront atteindre le même effet en insérant dans la convention une clause dite d’exclusivité, au terme de laquelle le client s’interdit de confier, pendant la durée du contrat, une mission de courtage similaire à un autre agent, voire par laquelle le client s’interdit même de vendre lui-même le bien pendant la durée du contrat.

Aux fins de garantir l’efficacité de ces clauses d’irrévocabilité ou d’exclusivité, le contrat l’assortira la plupart du temps d’une clause pénale en exécution de laquelle le client, s’il viole l’obligation d’exclusivité ou d’irrévocabilité, sera comptable envers l’agent du paiement d’une indemnité dont le montant sera déterminé par le contrat.

Ces clauses pénales sont en principe licites dès lors qu’elles ont un caractère indemnitaire, et ont donc pour objet de réparer le préjudice subi par l’agent.

La Cour de Cassation a affirmé ce principe dans un arrêt du 17 avril 1970 (JT 1970 p. 545): " Pour être licite, la clause pénale doit conserver un caractère essentiellement indemnitaire, c’est-à-dire avoir pour but d’indemniser son bénéficiaire du préjudice qu’il a subi.

Ce n’est pas le cas lorsque la dite clause est exorbitante au point de devenir une peine privée, ou lorsque l’indemnité prévue est tellement importante qu’elle procure un bénéfice plus grand que ne l’aurait fait l’exécution du contrat.

En pareil cas, le bénéficiaire de la clause pénale donnera l’impression d’avoir spéculé sur la non-exécution du contrat ".

L’examen de la Jurisprudence des juridictions de fond (voyez décisions citées ci-dessus sub. § 2.2.2.) relève que lorsque l’exclusivité vise à interdire au propriétaire-vendeur de s’adresser à d’autres agents, les Cours et Tribunaux ne font en principe aucune difficulté à l’appliquer.

Par contre, lorsque l’exclusivité implique que la commission est due à l’agent même si la vente se conclut directement par le vendeur, sans intervention aucune de l’agent, les Cours et Tribunaux se montrent plus réticents (en ce sens voyez Ph. Van de Wiele, op. cit., p. 228 et références citées).

2.4.4. Conclusion provisoire

En principe, le propriétaire d’un bien qui recourt aux services d’un agent immobilier entend, la plupart du temps, confier à ce dernier une mission consistant à rechercher un acquéreur et à accomplir, à cette fin, un certain nombre d’actes matériels (publicités, recherches, contacts, etc.).

Il est beaucoup plus rare par contre que le client donne à l’agent immobilier le pouvoir d’accomplir en son nom des actes juridiques.

En d’autres termes, et quelle que soit la qualification donnée par les parties au contrat qui les lie, c’est, dans la majorité des cas, dans les liens d’un contrat de louage d’ouvrage qu’elles entendent s’engager et non dans les liens d’un contrat de mandat.

L’exposé qui précède a mis en exergue les différences majeures existant entre ces deux types de convention, que nous synthétiserons comme suit:

• le contrat de mandat est en principe conclu à titre gratuit tandis que le contrat de louage d’ouvrage est en principe conclu à titre onéreux;

• en conséquence, les Cours et Tribunaux pourront réduire la rémunération du mandataire mais ne pourront réduire celle du courtier engagé dans les liens d’un contrat de louage d’ouvrage;

• le contrat de mandat est conclu intuitu personnae dans le chef des deux parties tandis que le contrat de louage d’ouvrage est conclu intuitu personnae exclusivement dans le chef de l’agent immobilier;

• en conséquence, le décès d’une des parties quelle qu’elle soit, mettra fin au contrat de mandat tandis que seul le décès de l’agent immobilier mettra fin au contrat de louage de services;

• le contrat de mandat est irrévocable en tous temps par le mandant et ce sans indemnité alors que le contrat de louage de services ne peut être résilié unilatéralement par le client que moyennant le paiement des frais exposés, de la rémunération des prestations déjà accomplies le cas échéant du manque à gagner subi par l’agent, bien que la Jurisprudence s’autorise parfois à indemniser l’agent immobilier mandataire qui subit un préjudice à la suite de la rupture du contrat que lui impose son client;
• enfin, la responsabilité du mandataire est sans doute plus importante que celle de l’agent immobilier lié par un contrat de louage d’ouvrage, dès lors que le mandataire représente son client et agit au nom de ce dernier.

De manière générale dès lors on peut considérer, avec Ph. Van de Wiele (Op. Cit. p. 231) que le contrat de louage d’ouvrages est mieux adapté à la mission habituellement confiée à l’agent immobilier et lui garantit une plus grande sécurité juridique.

Elle lui garantit, en tous cas, mieux que le mandat, le droit de percevoir sa rémunération sans crainte de la voir réduire en cas de litige.

 

3. Le contrat mixte

Il peut arriver que le client désireux de vendre un bien lui appartenant, confie à l’agent immobilier, non seulement la mission de poser un certain nombre d’actes matériels destinés à trouver un amateur-acquéreur, mais en outre, lui octroie le pouvoir, une fois l’amateur trouvé, de signer en son nom l’acte de vente.

En pareille hypothèse, le contrat est " mixte ": il relève à la fois de louage d’ouvrage (rechercher un amateur) et du mandat (pouvoir de signer l’acte de vente).

En pareille hypothèse, convient-il d’appliquer au contrat les règles du mandat ou les règles du louage de services, voire les deux à la fois?

La Jurisprudence est divisée.

Certaines décisions considèrent qu’en ce cas, l’agent est avant tout mandataire, l’objectif poursuivi par les parties étant d’aboutir à la conclusion d’un acte juridique, à savoir la vente du bien.

D’autres décisions par contre, estiment que la mission principale de l’agent est de trouver un amateur solvable et que le mandat n’est qu’un accessoire par rapport au louage d’ouvrage.

Dans le premier cas, seules les règles relatives au contrat de mandat trouveront à s’appliquer tandis que dans le second, ce seront celles relatives au contrat de louage d’ouvrage qui seront d’application.

Il n’est cependant pas exclu que les Tribunaux scindent un contrat mixte en deux parties distinctes, et appliquent, à l’obligation en litige, soit les règles du mandat soit les règles de louage d’ouvrage, en fonction de la partie du contrat à laquelle cette obligation se rattache.

Citons à ce sujet quelques décisions jurisprudentielles:

• Civ. Bruxelles, 6ème Ch., 20 novembre 1990, pas. 1991, III p. 50: " La convention selon laquelle une agence immobilière est chargée de rechercher des candidats-acheteurs avec le pouvoir de faire signer une promesse d’achat, de négocier un prix déterminé, de recevoir des acomptes et d’en délivrer quittance, est un contrat mixte de louage d’ouvrage et de mandat ".

• Bruxelles, 2ème Ch., 18 octobre 1985, Rés. Imm. 1986 p. 67: " La mission de l’agent immobilier peut consister en un simple courtage; par contre, la perception d’un mois de loyer et la remise des clés au locataire lui confèrent la qualité de mandataire, avec les responsabilités qui en découlent ".

• Mons, 1 décembre 1983, pas. 1984, II p. 62: " Le mandat est un contrat consensuel par lequel une personne donne à une autre, qui accepte, le pouvoir de la représenter à l’effet de faire en son nom un acte juridique. Une convention dite d’option cessible de vente consentie par les propriétaires d’un bien à un l’agent immobilier, qui s’analyse en une mission rémunérée et limitée dans le temps de rechercher un acheteur du bien offert en vente, constitue un contrat mixte relevant à la fois du mandat et du louage de services ou d’industrie ".

Prenons soin par ailleurs de distinguer soigneusement l’hypothèse du contrat mixte tel que définie ci-dessus avec celle qui résulte simplement de l’ambiguïté des termes utilisés par les parties dans le libellé de leur convention.

Il se peut en effet que les parties qualifient erronément de " mandat " une convention n’autorisant en fait l’agent immobilier qu’à rechercher un candidat-acquéreur en posant un certain nombre d’actes matériels adéquats.

La difficulté alors se réduit en un simple problème d’interprétation.

Dans ce cas, les Tribunaux auront le pouvoir de disqualifier la convention et de considérer qu’elle consiste plutôt en un mandat ou un louage d’ouvrage, après avoir cerné l’intention commune des parties au terme d’une analyse rigoureuse de chacune des clauses du contrat qui leur est soumis.

VI. Les obligations légales de l’agent immobilier

C’est l’Arrêté Royal organique du 6 septembre 1993 qui détermine les obligations essentielles des agents immobiliers.

Au-delà des obligations relatives à la formation professionnelle et aux conditions qu’il convient de remplir aux fins d’obtenir le droit de porter le titre d’" agent immobilier agréé ", dont il a été question ci-dessus (paragraphes II et III), l’Arrêté Royal impose en outre au titulaire de la profession, les obligations suivantes:

• assumer personnellement la responsabilité de tout acte professionnel,
• respecter le secret professionnel,
• respecter les règles de déontologie élaborées par l’IPI.

1. Assumer la responsabilité de tout acte professionnel

1.1. Responsabilité contractuelle

A l’occasion de l’examen des règles applicables au contrat de mandat d’une part et au contrat de louage d’ouvrage d’autre part, nous avons déjà pu cerner, ci-dessus, avec plus ou moins de précision, les limites de la responsabilité que l’agent immobilier devaient assumer à l’égard de son client tant au stade de la formation qu’au stade de l’exécution du contrat.

Nous nous permettons donc de renvoyer aux paragraphes concernés (paragraphe V, 1.2, 1.3, 2.2 et 2.3).

1.2. Responsabilité extra-contractuelle

Toute personne qui, par s